裁判字號：臺灣臺中地方法院92年重訴字第139號民事判決
裁判日期：民國94年05月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度重訴字第一三九號
原告株式會社 乃村 工藝社法定代理人乙○○○訴訟代理人 林雅芬 律師複代理人 陳鵬光 律師被告廣三崇光百貨股份有限公司法定代理人甲○訴訟代理人丁○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年五月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告日幣壹億零壹佰柒拾壹萬貳仟元，並自民國九十二年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣貳仟玖佰捌拾捌萬貳仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：除假執行擔保金額外，餘如主文所示。
二、被告方面：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠被告廣三崇光百貨股份有限公司為與台中新光三越百貨公司競爭，乃計畫成立
台中廣三崇光SOGO百貨公司二館，並預定於民國（下同）八十八年十一月十一日開幕，嗣並確於同年十二月五日正式開幕。因迪士尼之世界人形時鐘向為廣三崇光SOGO百貨公司之標誌，被告遂向原告接洽訂製一座，並計畫將廣三崇光SOGO百貨公司一館之世界人形時鐘移設二館，原告乃依被告指示，於八十八年三月二十六日提出有關世界人形時鐘之報價資料（概算書）、時鐘移設工程費用預算書及作業場所內容解說圖予被告，其中五乘五型時鐘報價日幣八千六百八十六萬六千元、三乘九型時鐘報價日幣一億零一百七十一萬二千元。未久當時為被告公司副總經理 起塚 雅俊即向原告表示欲訂製三乘九型時鐘（下稱系爭時鐘），嗣原告之員工 遠藤彰 與丙○○○即於八十八年五月三十日來台與被告開會，會中兩造對於系爭時鐘之型號、金額及安裝事宜已有共識，因被告一再向原告表示廣三崇光SOGO百貨公司二館於八十八年十一月十一日開幕在即，時間相當緊迫，而原告製作系爭時鐘亦須耗費相當時間，為此，兩造乃約定由被告向原告提供訂單（發注書），故八十八年六月二日遠藤彰與丙○○○離台返抵日本後，隔日遠藤彰即依上開會議之結論，指示丙○○○作成八十八年六月三日之傳真發出予被告，內容略以：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為十一月十一日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，僅懇請 先惠 予下訂單。格式已交付 上垣 先生，懇請於本週內惠予答覆。」等語，被告對上開傳真亦無異議，隨即於一週內由當時為被告公司總經理現為董事長之甲○代為發出八十八年即西元一九九九年六月十日之訂單（發注書）表示承諾，其上並記載金額為日幣一億零一百七十一萬二千元、預定交貨日即為被告廣三崇光SOGO百貨公司二館開幕日八十八年十一月十一日，由此可知，兩造對於系爭時鐘契約之標的（三乘九型時鐘）、金額（日幣一億零一百七十一萬二千元）意思表示合致，依民法第一百五十三條第一項規定契約成立。
㈡縱認被告八十八年六月十日訂單（發注書）係屬要約，原告事後至少亦曾以口
頭回覆被告，故系爭時鐘契約確已成立生效，此觀諸被告於八十八年十二月二十日會議中指示原告安排系爭時鐘裝船運送等履約事宜，益明被告已瞭解兩造就系爭時鐘之訂製有效成立契約關係，並受該契約所拘束，被告才會指示原告準備履約事宜。又縱認被告八十八年六月十日訂單（發注書）係屬要約，惟該要約係基於原告所提報價、傳真之要約引誘，且其內容切合於原告之願望，另被告再三向原告表示台中廣三崇光SOGO百貨公司二館於八十八年十一月間開幕在即，確有製作系爭時鐘提供給付之急迫性，基於當事人間事務上之關聯性及給付之緊急性，依事件之性質，原告針對該訂單（發注書）所為之承諾無須通知。何況，原告於八十八年六月三日向被告發傳真表示：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為十一月十一日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，僅懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆。」等語，而針對原告上開傳真，被告亦無異議隨即於一週內即八十八年六月十日發出訂單（發注書），故依兩造之意思，承諾亦無須另行通知，祇要被告下訂單，系爭時鐘契約即成立生效。而原告於接獲被告之訂單（發注書）後隨即開始製作系爭時鐘，業於八十八年九月十四日完工，並於八十八年九月二十二日將之運送至日商 岩井 株式會社，準備運交被告，此等履約行為自可認為原告有承諾之事實，故依民法第一百六十一條規定，系爭時鐘契約確已成立生效無疑。
㈢至於被告主張八十八年六月十日之訂單（發注書）上未載明貨物型號、數量不
定、價格亦僅概估未確定，且於特別記載事項第一點記載：雙方應儘速進行協議後，簽訂契約等語，足徵被告已預先聲明不受「概算金額」拘束，該訂單性質僅屬要約引誘云云，惟承攬契約之基本精神在於承攬人有償為定作人創設一個在締約時尚未存在，祇處於計畫階段之工作，此一創設性因素係承攬契約所固有，因此，關於承攬契約之成立生效，在締約時始終不以工作內容及報酬金額之自始確定為必要，而祇須得確定為已足，此係事理所當然。查原告就三乘九型時鐘之報價為日幣一億零一百七十一萬二千元，而被告事後所發之訂單（發注書）亦記載金額為日幣一億零一百七十一萬二千元，顯見兩造就系爭時鐘契約之標的、金額均已特定或可得確定，被告縱未表示報酬額，依據民法第四百九十一條第二項之規定，亦屬無礙，更遑論被告已表明報酬額為與原告報價相同之日幣一億零一百七十一萬二千元。另雖被告之訂單（發注書）上使用「概算金額」一語，惟解釋意思表示不得以辭害義，而應探究當事人之真意，查被告於八十八年六月十日發出訂單（發注書）後，並於八十八年十二月二十日在被告店長室召開會議，要求原告安排系爭時鐘裝船運送等履約事宜，顯見兩造之真意為系爭時鐘契約業已合意成立，未認報酬額有何不確定。且依訂單（發注書）上特別記載事項第三點記載：關於本訂單（發注書）未記載事項應另行協議等語，可知兩造就訂單（發注書）所未記載之事項應另行協議，而就訂單（發注書）上已記載之費用金額顯不在另行協議範圍內，兩造均受契約拘束，故被告主張依訂單（發注書）之特別記載事項第一點已聲明不受概算金額之拘束云云，顯與事實不符，原告否認之。至系爭時鐘裝設地點並非契約必要之點，故不論裝設地點為何，均不影響系爭時鐘契約之成立生效，此觀諸民法第一百五十三條規定，凡契約中必要之點，當事人既經合意，而其他非必要之點，雖未表示意思，其契約亦推定為成立。若當事人意思不一致時，法院應依其事項之性質，斟酌斷定之，該必要事項既經合意，不能因非必要事項之不合意，而妨礙契約之成立。
㈣又被告雖提出八十九年即西元二○○○年七月五日估價單（御見積書），主張
日商岩井株式會社曾代理原告發送估價單（御見積書）之正本予被告、複本送予原告，其上記載：「估價有效期限：二○○○年八月底」，且其內容與被告八十八年六月十日之訂單（發注書）有別，因原告對該估價單（御見積書）並無反對意見，顯見被告之要約已經原告擴張、限制或變更，應視為拒絕原要約而為新要約，則被告既未對原告之新要約即估價單（御見積書）為承諾，是系爭時鐘契約未成立云云，惟查，該估價單（御見積書）所稱案件名雖為「SOGO新店鋪（台中市內）之小小世界娃娃鐘之製作及安裝」，然是否即指系爭時鐘並不明瞭，且該估價單（御見積書）並未經原告授權，尤其，八十八年九月間系爭時鐘製作完成後，原告即將之運送至日商岩井株式會社之倉庫，準備運交被告，惟被告卻假借各種藉口拒不履約，亦不開立信用狀，致系爭時鐘無法運交被告，一直存放於日商岩井株式會社之倉庫保管中，該項費用支出應由被告負擔，日商岩井株式會社為此縱另向被告報價請求支付之倉儲保管費亦無不合，是被告以所謂八十九年七月五日估價單（御見積書）主張系爭時鐘契約尚未成立云云，洵無理由。
㈤關於商號營業上有關之行為，經理人均有代理權限，至於經理人之行為實際上
是否果為其營業而為與否，乃屬商號之內部事務，第三人殊難一一探知，因此，民法第五百五十四條規定祇要經理人所為之行為客觀上與商號之營業有關，即在經理權限範圍內。查甲○以被告名義向原告發出訂單（發注書）時，其係擔任被告公司之總經理，被告對此亦自認為真實，且甲○以被告名義訂製系爭時鐘係研擬裝置在被告營業處所，對此被告亦不爭執，可知甲○係以被告總經理之身分就有關被告營業上之事項向原告發出訂單（發注書），況且，人形時鐘向為日本SOGO系列百貨公司之代表物，客觀上明顯屬於被告營業上之有關行為，則甲○依據民法第五百五十四條第一項規定，就系爭時鐘訂製，有作為被告代理人之代理權。另查該訂單（發注書）係由被告之經理人甲○、 起塚雅俊 及 上垣重紀 共同以被告名義向原告發出，當時分別擔任被告公司之總經理、副總經理、經理，均屬被告之重要幹部，是關於該訂單（發注書）之發出，依理被告應不可能不知，況且關於系爭時鐘之訂製，被告當時之負責人 曾正仁 知之甚詳，另外兩造間有關系爭時鐘事項之討論亦在被告之店長室舉行，故被告經理人甲○、起塚雅俊及上垣重紀以被告名義向原告訂製系爭時鐘，縱有無權代理之問題，仍有民法第一百六十九條本文所定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」之情形，被告仍應對原告負授權人之責任。
㈥被告主張系爭時鐘契約屬製作物供給契約，應視為買賣云云，無非援引一九六
四年海牙之統一締約法第一條第七項及統一買賣法第六條為據，惟我國並非前揭一九六四年海牙統一締約法及統一買賣法之締約國，該等法案自無拘束我國之效力。況且，被告既主張系爭時鐘契約屬製作物供給契約，應視為買賣云云，又主張系爭時鐘契約應適用民法第五百一十四條第二項關於承攬契約之規定云云，顯有矛盾。查本件係承攬契約，而最高法院六十七年度台上字第三二○六號判決純粹針對國際貿易買賣所作成之解釋，亦與製作物供給契約完全無關，此觀諸該件訴訟之買賣標的為混紡胚布五十萬公尺及四十萬公尺，及謂：「信用狀與買賣契約，在本質上為兩相分立之行為，賣方取得信用狀，並非即取得價款，祇為其履行交付貨品之先決條件‧‧‧國際貿易上之付款辦法，恆以信用狀為主，在一般交易上，買賣契約之訂立及信用狀之開具，雖係兩種法律行為」等語即可明瞭，故前揭最高法院判決之基礎事實與本件不同，其見解自不適用於本件。何況前揭最高法院判決所謂未如期開立信用狀導致契約將無效之國際慣例並不存在，此有最高法院八十五年度台上字第二五一四號判決可稽。
㈦查原告於接獲被告之訂單（發注書）後隨即開始製作系爭時鐘，業於八十八年
九月十四日完工，並於八十八年九月二十二日將之運送至日商岩井株式會社，準備運交被告，故原告確已完成系爭時鐘之工作。惟因接獲被告以臺灣發生九二一大地震及當時為被告公司負責人曾正仁遭羈押為由，請求原告延緩運送之通知，故原告只得將系爭時鐘暫置於日商岩井株式會社之倉庫，以待被告進一步之指示。嗣於八十八年十二月二十日兩造與日商岩井株式會社在被告店長室召開會議，改約定於八十九年二月中旬交貨，被告指示原告安排系爭時鐘裝船運送等履約事宜，並約定系爭時鐘之運送以被告開立信用狀為條件。依國際貿易慣例，買受人具有於買賣標的物運送前簽發信用狀之義務，然因被告遲未履行先行開立信用狀之協力義務，原告除陸續至八十九年底曾多次來台洽談，此後至起訴前亦多次與被告聯繫履約事宜，被告仍不予置理，甚至於八十九年三月四日表示兩造間自始未成立系爭時鐘定作契約，原告不得已乃於九十年十一月三十日，以台北仁愛路二四支郵局第一四七九號存證信函，催告被告於函到後五日內開立信用狀，惟被告逾期仍不為履行，原告爰依民法第五百零七條第二項規定，以九十一年二月一日台北仁愛路二四支郵局第五七號存證信函，對被告表示解除系爭時鐘定作契約，並請求賠償因契約解除而生之損害。
㈧依民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成
一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」，觀諸上開規定可知，工作之完成即為承攬人依承攬契約應履行之債務，因此民法第五百零七條第一項規定，只要承攬人履行債務須定作人之協力時，即有該條適用。查原告為履行系爭時鐘契約之債務，完成系爭時鐘並送交被告指定安裝，非被告協力開立信用狀實不克為之，換言之，若系爭時鐘未完成則不克送交被告指定安裝，若系爭時鐘不送交被告指定安裝則其完成對被告並無意義，原告亦不得請求承攬報酬，故依系爭時鐘契約之締約目的，系爭時鐘本體之製作與送交被告指定安裝乃屬不可割裂分離之一體，並非單純給付報酬之問題，因此，被告未開立信用狀，確已違反協力義務，原告自得依民法第五百零七條規定解除系爭時鐘契約全部。被告依法及依約負有開立信用狀之義務，此與果若被告開立信用狀時，該信用狀可併作為付款工具，二者兼容並蓄，互不抵觸。因此，被告以信用狀之開立為付款工具，逕謂其非屬定作人之協力義務，洵無理由。
㈨承攬人因定作人不為協力行為而解除契約時，該解約權之除斥期間應自承攬人
定期催告而定作人逾期不為其行為時，開始起算，且如經催告後，定作人不為其行為時，承攬人不妨再三定期催告，該除斥期間應自最後催告所定期限屆滿時開始起算，蓋以定作人不為協力行為係影響承攬人之權益，承攬人既願再三定期催告，而定作人之利益又不因此受侵害，基於私法自治原則，實無強制承攬人不得再次催告，而須即刻解除契約之理，至若定作人認為有儘速確定法律關係之必要時，其不妨依民法第二百五十七條規定定期催告承攬人確答是否解除契約，定作人與承攬人之利益可取得平衡。查被告未協力開立信用狀，原告除陸續至八十九年底曾多次來台洽談，此後至起訴前亦多次與被告聯繫履約事宜，原告最後更於九十年十一月三十日催告被告於函到五日內簽發信用狀，迺被告逾期仍不為協力行為，依據民法第五百一十四條第二項規定，原告之契約解除權應自經定期催告而逾期不為後一年內行使之，故原告於九十一年二月一日通知被告解除系爭時鐘契約，係在一年內行使解除權，因此原告之契約解除權未逾除斥期間。依民法第五百零七條第二項規定，定作人未盡協力義務，經承攬人解除契約時，承攬人係請求因契約解除而生之損害，故民法第五百零七條第二項所規定之承攬人損害賠償請求權，須自承攬契約解除後，承攬人始得行使，並起算消滅時效。查被告未依約開立信用狀，違反協力義務，原告得依前揭民法第五百零七條之規定解除系爭時鐘契約，並請求契約解除後所生之損害賠償，又原告之損害賠償請求權係自系爭時鐘契約解除後始得行使，故應自契約解除後依據民法第五百一十四條第二項規定起算一年消滅時效，從而，原告於九十一年二月一日解除系爭時鐘契約，旋於九十二年一月二十九日提起本件訴訟，其間並未逾一年，原告之損害賠償請求權並未罹於消滅時效。
㈩原告起訴時主張：原告謹依民法第五百零七條第二項及第二百二十七條等民法
債務不履行等規定，提起本件訴訟，可知原告起訴時併以債務不履行損害賠償請求權為本件訴訟標的之權利主張，是原告補充說明債務不履行損害賠償請求權之理由及其依據，自不構成訴之追加。退步言，原告併依債務不履行規定向被告請求損害賠償，縱構成訴之追加，惟新追加之訴訟標的即債務不履行損害賠償請求權與原訴訟標的即違反協力義務之損害賠償請求權，二者所憑以審理判斷之訴訟資料與證據資料均相同，請求之基礎事實同一，且准許原告追加債務不履行損害賠償請求權為訴訟標的，不甚礙被告防禦及訴訟終結，更有利紛爭一次解決，擴大本件訴訟制度解決紛爭之機能，故依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款規定，原告併依債務不履行規定向被告請求損害賠償，縱構成訴之追加，亦為法所不許。查被告就其開立信用狀之義務，除依法為其協力義務外，更經兩造合意約定，故開立信用狀乃被告之給付義務，原告已多次來台與被告洽談履約事宜，惟被告均未依聯繫結果履約開立信用狀，被告確已構成因可歸責於被告之事由致給付遲延，原告自得依民法第二百五十四條規定催告被告履約，因被告經定期仍未履約，原告業已合法解除契約，並得請求債務不履行之損害賠償。原告行使債務不履行之契約解除權，並無除斥期間之限制，且原告行使債務不履行之損害賠償請求權，亦不受民法第五百一十四條第二項所規定二年短期時效之限制。另依民法第五百零七條規定，定作人不履行協力義務時，承攬人除得解除契約外，更得請求損害賠償，換言之，協力義務乃係定作人對於承攬人所負之真正義務，其違反始有賦予承攬人損害賠償請求權可言，故定作人違反協力義務時，同時亦違反對於承攬人之給付義務，承攬人併依給付遲延等債務不履行規定為請求，民法第五百零七條規定並未排除債務不履行規定之適用。
查承攬人因定作人未履行協力義務所得請求之損害賠償包括已服勞務之報酬，
準此，原告既已製作系爭時鐘完成，則原告自得請求製作系爭時鐘本體之報酬計一億零一百七十一萬二千元，換言之，系爭時鐘契約解除前原告得向被告請求報酬計一億零一百七十一萬二千元，契約解除後，因契約關係消滅致原告無從向被告請求承攬報酬，兩相比較，此項系爭時鐘契約解除前及解除後之差額計一億零一百七十一萬二千元，此即為原告因契約解除而生之損害之一，而其他已發生及繼續發生之損害，原告就其求償暫予保留，原告依法自得向被告請求賠償之，是原告依民法第五百零七條請求損害賠償之範圍，至少包括上述一億零一百七十一萬二千元部分。又被告遲未開立信用狀，業已違反協力義務及給付義務構成給付遲延，原告自得請求債務不履行之損害賠償，準此，系爭時鐘契約所生利潤為原告可得預期之利益，原告固得依民法第二百一十六條規定請求，而關於系爭時鐘之製作成本，若系爭時鐘契約順利履行，原告本得從系爭時鐘契約之報酬回收系爭時鐘之製作成本，卻因被告債務不履行致系爭時鐘契約經解除，原告不得請求系爭時鐘契約之報酬，系爭時鐘之製作成本因此無法回收，故系爭時鐘契約製作成本無從回收亦為原告所得請求賠償之損害，俾使原告之地位回復到相當於被告依約履行之狀態，從而，被告未開立信用狀構成債務不履行，原告得請求債務不履行之損害賠償，範圍至少包括系爭時鐘契約所生利潤及系爭時鐘之製作成本，而者合計至少為日幣一億零一百七十一萬二千元。
若認系爭時鐘契約未成立，惟自雙方之締約過程中，被告無意訂約，卻向原告
發出訂單（發注書），並曾以臺灣發生九二一大地震及當時為被告公司負責人曾正仁遭羈押為由，請求原告延緩運送，嗣後又與原告商議系爭時鐘運送等情，凡此皆足使原告信賴被告將與之締結契約，未料，被告竟於八十九年三月四日方表示自始未曾向原告訂製系爭時鐘，顯違誠實信用原則，依民法第二百四十五條之一第一項規定，應負締約上過失責任，賠償原告因信賴系爭時鐘定作契約成立所支出之費用及所受之損害，該項損害內容為信賴利益，惟其範圍未必均屬小額且少於履行利益。又被告直至九十一年三月四日方表示自始未向原告訂購系爭時鐘，否認系爭時鐘契約之成立，是此項損害賠償請求權時效應自九十一年三月四日起算二年，迄至原告於九十二年一月二十九日提起本件訴訟，並無罹於時效。若認系爭時鐘契約未成立，原告未受委任並無義務，為被告完成系爭時鐘，並有利於被告，且不違背其本意，已成立民法第一百七十二條及第一百七十六條第一項規定之無因管理，自得請求被告償還原告所支出必要或有益費用及自支出時之利息、清償所負擔之債務及賠償損害。
查系爭時鐘係原告專為被告製作，並非可代替物，況且系爭時鐘即迪士尼人偶
時鐘一向係迪士尼專門授權SOGO百貨使用，為SOGO百貨之標識，並非其他百貨公司或企業所得使用，故系爭時鐘欠缺流通性，並不可能轉售予第三人，轉讓價格為零甚至負數，原告保管系爭時鐘僅係為保全證據而已，原告不僅未因此受有利益，更受有支出倉儲費等損害。被告既主張系爭時鐘有殘餘價值，並提出損益相抵之抗辯，則依法應由被告舉證系爭時鐘有殘值及其金額，此觀諸舉證責任分配依法律要件分類說，損益相抵或屬權利障礙事實，或屬權利消滅事實，無論其屬何者，均應由主張權利不存在之債務人即被告就存在損益相抵之事實，負舉證責任，因此被告未舉證證明系爭時鐘尚有價值及其殘值究竟若干，其損益相抵之抗辯洵不可採，惟被告既認系爭時鐘有殘餘價值，可轉售得利，則原告基於善意，若被告悉數賠償，原告願意配合將系爭時鐘交由被告處理，所得悉歸被告。關於本件起訴請求之金額範圍，原告已先保留貨物運送費用、時鐘裝設工程等費用暫未請求，故本件請求金額並無被告所謂再予扣除該等費用可言。
證據：提出西元一九九九年六月十日訂單暨中譯文各一件、西元一九九九年十
二月二十日會議記錄暨節錄中譯文各一件、西元二○○年二月十五日傳真信暨節錄中譯文各一件、台北仁愛路二四支郵局第一四七九號存證信函一件、台中公益路郵局第六五八號存證信函一件、台北仁愛路二四支郵局第五七號存證信函一件、西元一九九九年三月二十六日報價資料（包括五乘五與三乘九型）一件、廣三崇光Disney時鐘移設工程費用預算書及作業場所內容解說圖一件、廣三SOGO董事／總經理 裕之 名片一件、甲○西元一九九九年十二月八日報告書一件、甲○、起塚雅俊西元一九九九年十一月二十一日報告書一件、付款傳票一件、台北仁愛路二四支郵局第一四七九號存證信函及其回執各一件、中時電子報八十八年十一月十七日及八十八年十二月二日新聞各一件、八十八年六月三日傳真一件、社內檢查報告書一件、系爭時鐘照片六十二幀、日商岩井請求書一件、統計明細表一件（均為影本）為證，並聲請傳訊證人遠藤彰、丙○○○等人。
二、被告方面：㈠據該訂單（發注書）觀之，於特別記載事項第一點記載：雙方應儘速進行協議
後，簽訂契約等語，足徵被告已有預先聲明不受概算金額拘束，締結系爭時鐘契約之一切相關事宜，均委諸雙方協議後再簽訂契約，且依承攬契約之性質，締約前先行磋商工作內容及報酬等準備行為，亦屬必要，被告於概估預計花費之預算後，再商量工作內容及時鐘型錄，係屬當然，是該訂單（發注書）依民法第一百五十四條第一項規定，僅為要約引誘，無拘束被告之意。又根據聯合國際貨物買賣契約公約第十四條第一項規定：「向一個或一個以上特定的人提出的建議，如果十分確定並且表明要約人在得到承諾時承受約束的意旨，即構成要約。一個建議如果寫明貨物並且明示或暗示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即十分確定。」，準此，觀諸該訂單（發注書）內容，時鐘型錄等貨物未載明、數量不定、價格亦僅概估未確定，則該訂單（發注書）應國際貨物買賣契約公約之規定，並不符要約條件，充其量不過為要約引誘，系爭時鐘契約並未成立。縱該訂單（發注書）被認定為要約，惟其內容，除記載概算金額為日幣一億零一百七十一萬二千元外，惟關於承攬契約內容中所必要具備之時鐘型錄及施工內容方式付諸闕如，未具備契約之必要之點，實難認有當事人相互表示意思一致者知情，則兩造間之系爭時鐘契約尚未成立。又原告針對被告之訂單（發注書）所為承諾之書面文件，僅在九十一年即西元二○○二年一月二日由原告所發之台北仁愛路二四支郵局第五七號存證信函中提及，依一般通常之交易方法，原告承諾之到達時期，顯未於可期待時期內為之，為免權利狀態久不確定，依民法第一百五十七條之規定，該訂單（發注書）之要約已失其拘束力，是系爭時鐘契約未成立。另查原告之代理人日商岩井株式會社曾於八十九年即西元二○○○年七月五日發送估價單（御見積書）之正本予被告、複本送予原告，其上記載：「估價有效期限：二○○○年八月底」，且其報價內容、條件及範圍，均與原告所稱之屬於要約性質之訂單（發注書）有別，該要約既經原告擴張、限制或變更，應視為拒絕原要約而為新要約，則被告公司既未對原告之新要約即估價單（御見積書）為承諾，系爭時鐘契約自屬未成立。
㈡甲○確係當時被告公司之總經理兼董事，其所發出之訂單（發注書）與八十八
年十二月二十日之會議紀錄，僅為系爭時鐘承攬工程之磋商紀錄行為，並非簡易修繕或為必要之保存行為，依一般社會通念，並非每一百貨公司均須設置人形時鐘，非屬民法第五百五十四條所定經理人營業目的範圍內之必要行為，故原告不能僅與被告公司經理人有磋商行為，主張對於被告公司發生承攬契約效力。又甲○雖身兼被告公司董事，惟依公司法第二百零八條第三項前段規定，其對外仍無以自己名義代表公司為法律行為之權限，而其所發訂單（發注書）為無權限之行為，被告公司自始未依民法第一百七十條第一項規定承認該訂單（發注書）之效力，自不能對被告公司發生效力。被告公司自始並未授權甲○與原告締結系爭時鐘契約，客觀事實上也無觀念通知之行為，且被告公司亦否認具備「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之要件，應由原告負舉證之責，況民法第一百六十九條表見代理之規定，僅意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定之餘地，而原告明知被告公司經理人非董事長，無對外代表公司之權，其辯稱至少有表見代理之適用，顯無理由。
㈢查本件涉及本國公司與外國公司間之交易，且係由原告一方以自己材料製造物
品供給被告，而被告給付報酬之契約，謂之製作物供給契約，此種契約究為買賣或承攬，甚有爭論，惟「一九六四年海牙統一國際商品買賣法」（下稱統一法），對此種契約設有規定：「供給用於製造或生產商品之契約，視為本法所稱之買賣契約，但訂貨之一方提供此種製造或生產所必需之基本或重要部分者，不在此限。」（統一締約法第一條第七項，統一買賣法第六條），另學者王澤鑑稱：「統一化之國際私法雖具有重大功能，可使就特定之法律關係，恆適用同一之法律，但仍然未能全部排除因各國法律歧異所產生之缺點，惟有使實體法歸於統一，始能完全達到法律適用安定性之目。由是觀之，統一之實體法，就理論而言，實優於衝突法規，故在原則上，統一之實體法，在其適用之範圍內，應優先於國際私法。」，足見系爭時鐘工程亦應參酌統一法之實體規定而優先適用。基上，雖系爭時鐘契約約定以信用狀之簽發為付款方式，惟據前開統一法第六條之規定，應有國際貿易慣例之適用，則最高法院六十七年度台上字第三二○六號判決於製作物供給契約，於信用狀未開立時仍有適用，即在國際貿易慣例上，信用狀不開具或不能如期開立，則契約歸於無效。查系爭時鐘契約約定交貨日期為一九九九年十一月十一日，被告未於當日簽發信用狀予原告，則系爭契約依最高法院之見解，應歸於無效。
㈣被告否認原告曾依約製作系爭時鐘，是原告應舉證證明已按約定工期完成工作
。依民法第五百零七條規定，定作人之協力行為限於承攬工作須定作人之行為方能完成者，惟原告指陳被告未協力開立信用狀等情，核其性質乃在履行報酬之給付義務，蓋縱使被告未協力開立信用狀，原告仍可遵期完成系爭時鐘，足徵信用狀開立與否，純屬報酬給付時期之特別約定，要與工作須定作人之協力行為方能完成者無涉，是以原告無主張民法第五百零七條第一項、第二項之情形。縱認原告得據民法第五百零七條第二項規定解除系爭時鐘契約，惟查原告自承系爭時鐘已依約完成，核其系爭工程性質，係包括數個可獨立施作之項目，時鐘本體之完工與否，自無庸被告之協力，是以系爭時鐘已完成之部分，原告自無可能援依民法第五百零七條第二項規定解除契約。查八十八年六月十日之訂單（發注書）上記載，預定交貨日期為八十八年即西元一九九九年十一月十一日，另參原告主張於八十八年十二月二十日兩造與日商岩井株式會社召開會議，被告與原告改約定於八十九年二月中旬交付系爭時鐘，並約定系爭時鐘之運送以被告開立信用狀為條件，依國際貿易慣例，買受人有於買賣標的物運送前開立信用狀之義務，惟原告遲至九十年十一月三十日始催告被告履行，應認原告之催告已違反定相當期限之要件。縱採原告所提八十九年二月十五日傳真內容，催告被告應於八十九年二月十五日開立信用狀，基於誠實信用原則，自八十八年十一月十一日計算至八十九年二月十五日，觀諸開立信用狀一事，應足認為已有定相當期限，原告之契約解除權及損害賠償請求權，自該催告期限屆滿後發生，惟遲至九十一年二月一日方通知被告解除系爭時鐘契約，依民法第五百一十四條第二項規定，均已因一年之除斥期間經過而不得行使或罹於一年之消滅時效。
㈤原告起訴狀未曾獨立以民法第二百五十四條之給付遲延等訴訟標的為其請求權
基礎，而係援引民法第二百二十七條為其訴訟標的之一，因被告並未同意其變更或追加訴訟標的，是原告訴請依民法第二百五十四條之行為，應屬不合法。若認定本件事實有民法第五百零七條第二項之適用，但其行使應排除民法第二百二十七條之適用，蓋定作人依民法第五百零七條規定之協力義務，非其對承攬人所負之契約上義務，是其縱有違反，亦非債務不履行，足徵原告於起訴狀中主張：謹依民法第五百零七條第二項及第二百二十七條等民法債務不履行等規定，提起本件訴訟，並無理由。縱認定不排除民法第二百二十七條規定之適用可能性，惟本件事實亦未符合不完全給付之要件，蓋被告迄未向原告提出任何之給付，況被告尚且認兩造間未成立系爭時鐘契約，則被告豈有已為給付之情事，是以原告對被告依不完全給付訴請損害賠償，誠屬無理由。
㈥債務不履行所生之損害賠償，其消滅時效之期間依原來之債決定之，查原告據
給付遲延所為之解除權，其損害賠償請求權之消滅時效應依原來承攬契約之規定決之，即原承攬報酬之債務不履行，應適用民法第一百二十七條第七款或第八款之二年短期消滅時效。又依訂單（發注書）所載，預定交貨日期為八十八年十一月十一日，而國際貿易，出口商通常皆待收到信用狀後，始辦理貨物裝運手續，可見信用狀之交付，應先於貨物之交付，是原告債務不履行之損害賠償請求權，若不另計船運期間，最遲亦應在八十八年十一月十一日後即得行使，否則原告對系爭時鐘本體，於其依約完工日即一九九九年九月十四日亦應發生報酬請求權，迄至原告九十二年一月二十九日起訴，已罹於民法第一百二十七條第七款所定之二年短期時效，被告自可拒絕給付。況報酬請求權非屬原告起訴狀中訴訟標的之一，被告亦未同意其變更或追加。
㈦查統一法第八十四條第一項規定：「契約經解除者，若商品有市價時，賠償應
等於契約所訂之價格與解除契約當日市價之差額。」，則縱認原告解除系爭時鐘契約有理由，其損害賠償額之計算，仍僅限於契約所訂之價格與解除契約當日市價之差額。本件系爭契約不論是否成立，針對原告所請求損害賠償額計算之部分，依照原告所提八十八年即一九九九年十二月二十日之會議紀錄第三點記載，原告於二月十日要出船，並於一九九九年完成三乘九時鐘之主體並交貨，依該記載可以推知原告應在會議紀錄作成當時，尚未做好時鐘，故原告在計算損害賠償時（不論是債務不履行之賠償或是契約不成立之損害賠償），有關於時鐘工作物因尚未完成，應當要扣除該時鐘本身之價值以及倉儲部分之開支。
㈧查該訂單（發注書）若屬要約引誘，原告自無信賴契約能成立之問題；若屬要
約，原告因其未依通常交易方法為可期待時期內之承諾到達，致系爭時鐘契約未成立，此乃原告過失所致，其向被告請求損害賠償，亦屬無據。退步言，縱認被告成立締約上過失責任，原告迄未舉證證明被告有何過失責任、該過失與原告之信賴契約可有效成立所受損害間有無因果關係，及損害金額多寡。又關於締約上過失損害賠償應限於信賴利益，至履行利益尚無請求餘地，查原告所提損害賠償項目、金額，全為履行利益之損害，並未舉出其信賴利益損害之證明，其請求自無理由。造成系爭時鐘契約不成立之原因，乃原告於磋商期間任意變更條件（如御見積書），是以原告係與有過失，被告亦可主張過失相抵。另查民法新增訂第二百四十五條之一第二項二年短期消滅時效之規定，於八十九年五月五日施行前，據學說見解亦採二年之短期消滅時效，無論採訂單（發注書）上記載之預定締約日期八十八年六月底，或交貨日期八十八年即一九九九年十一月十一日，或估價單（御見積書）上報價有效期限八十九年八月底起算，迄至原告九十二年一月二十九日提起本件訴訟，均已罹於二年之短期消滅時效，被告自得拒絕給付。縱原告因信賴系爭時鐘契約已成立或將成立，惟其主觀上在盡自己契約上之義務，性質上係屬於自己之事務者，且原告自始至終均在為履行債之本旨作準備，從未有為他人管理之意思，足徵原告並無適法無因管理之管理人請求權之適用。況系爭時鐘契約嗣後不成立，是否屬無法律上義務，乃有無不當得利之問題，與無因管理無涉。
㈨查被告訂單（發注書）既載明業務內容為「廣三崇光百貨訂購有關世界人偶時
鐘之製作及設置」，且契約金額記明「日幣一億零一百七十一萬二千元」，及原告不但須將系爭時鐘製作完成，並須運送至指定地點裝置完成，方屬依債之本旨為履行，況證諸三乘九時鐘型錄之報價單，亦分成時鐘本體製作、裝置工程及時鐘運送（含保險、關稅）等三大部分分別報價，則因原告解除契約後無庸履行系爭時鐘裝置工程及運送（含保險、關稅）等節省之費用，暨未交付之系爭時鐘尚有市價之利益，基於損害與利益係屬同一原因發生之法理，應有損益相抵之適用。
㈩證據：提出報價書影本一件、估價單（御見積書）影本一件為證。
參、本件之爭點：
一、系爭時鐘定作契約是否成立生效？此涉及甲○以被告名義向原告發出訂單（發注書）是否具備代理權限？被告未開立信用狀，是否影響本件契約之效力？
二、原告已否將系爭時鐘製作完成？
三、若認本件系爭時鐘定作契約已成立生效，原告主張被告有民法第五百零七條第一項之情形，依同條第二項規定行使解除權，是否有理由？又原告之解除權是否已逾同法第五百一十四條第二項所規定之一年除斥期間？
四、如認原告得行使民法第五百零七條之解除權，就契約解除而生之損害賠償請求權，是否已因時效完成而消滅？
五、如認原告並無民法第五百零七條第一項之解除權，被告拒絕開立信用狀，原告得否行使民法第二百五十四條之解除權？並請求損害賠償？
六、本件損害賠償如何計算？
七、若認系爭時鐘契約未成立生效，被告是否應負民法第二百四十五條之一締約上過失責任？原告得否依民法無因管理之規定請求被告償還費用及賠償損害？
八、如認原告可請求損害賠償，本件是否有民法第二百一十六條之一損益相抵之適用？
肆、本院判斷：
一、系爭時鐘定作契約是否成立生效？此涉及甲○以被告名義向原告發出訂單（發注書）是否具備代理權限？被告未開立信用狀，是否影響本件契約之效力？㈠本件就甲○以被告名義向原告發出訂單（發注書），應有合法之代理權限：
本件被告抗辯甲○於八十八年六月十日出具與原告之訂單（發注書）當時，並未經被告公司之合法授權云云。惟查：
⒈按民法第五百五十四條第一項規定：「經理人對於第三人之關係，就商號或
其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。」本件依原告所提附卷之甲○名片所示，甲○係被告公司之「董事總經理」；又依被告所提九十二年三月十四日之答辯中，亦自承「發注書及會議紀錄等文件尚屬公司經理人與原告接洽過程中之磋商紀錄，並非代表答辯公司所為之意思表示」等語，足認被告亦自認甲○係屬被告公司之經理人；況且甲○本人其本件起訴後之九十二年九月間起，亦被選任擔任被告公司之法定代理人，足認本件甲○於八十八年六月十日以被告公司「代表者」之名義所出具與原告之訂單（發注書）當時，其確係被告公司之經理人，而已獲得被告公司合法之授權並代理被告公司為該行為。
⒉被告雖抗辯：甲○向原告定作系爭人形時鐘並非被告公司營業目的範圍內之
事項云云。然查公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，本件被告公司係經營百貨業務，在台中地區為一知名之百貨公司，百貨公司分一館及二館（按二館目前停業），一館內有一人形音樂時鐘，此為眾所週知之事，而百貨公司為吸引各階層顧客，乃求新求變，加強各種軟硬體設施，本為營業上所必須之行為，故身為經理人之甲○為增加被告公司競爭力，再向原告定作新的人形時鐘，該行為應認係被告公司營業上所要之行為，被告上開所辯，尚無可取。
㈡兩造就系爭時鐘之定作契約，意思表示應已合致而成立生效：
⒈按民法第一百五十三條規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或
默示，契約即為成立（第一項）。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。（第二項）」，本件兩造自八十八年三月間起就有關人形時鐘定作，原告派員多次與被告之人員協商，並傳真相關資料，最後於同年六月十日由被告方面出具發注書給原告等情，業據證人即原告之經理戊○○於九十三年十二月二十九日到庭證述：「西元一九九七年（按其後更正陳述為一九九九年，下同）年初，廣三公司的起塚先生打電話給我，我當時在日本的公司，起塚先生說廣三公司要開二館，希望可以做跟一館類似的時鐘，我就把時鐘的預算書傳真（有二種型號即三乘九、五乘五）給起塚先生，傳真之後，起塚先生跟我有電話聯繫，最後起塚先生有跟我確認說要做三乘九型號的，之後一九九七年五月三十日我到臺灣，公司派我親自來臺灣廣三公司拜訪起塚先生、上垣先生、甲○先生，主要談的就是時鐘裝設地點以及工期的問題，當時我是以要製作該時鐘的前提來拜訪他們的，我是在五月三十一日的時候到廣三拜訪的。我記得當時廣三方面說二號店十一月要開店，不趕快作契約下單的話會來不及，當時決定要做三乘九的時鐘，並決定相關發注書（就是廣三跟乃村下單的契約），雙方約定廣三公司給乃村一個發注書，乃村就開始製作時鐘，之後還要在臺灣再簽一個正式的書面契約，該書面契約本來說好要在臺灣簽，六月十日被告把發注書給我們之後，我們透過日商岩井公司起草相關書面契約的稿，經過原告方面看過後，再交給廣三公司，原告方面在六月中旬（六月十五日左右）就開始製作時鐘。」等語明確。並有原告提出西元一九九九年六月十日訂單（發注書，其上有甲○及起塚雅俊之簽名及印文）在卷可憑。
⒉次觀諸上開發注書所載內容，就定作物及工作內容已明示為「世界人形時鐘
之製作及設置」，金額明為日幣一億零一百七十一萬二千元，預定交貨日期為八十八年十一月十一日。又依卷附原告人形時鐘之報價資料可知，原告報價給被告之人形時鐘確有五乘五及三乘九等二種型號，而三乘九型號之人形時鐘報價單（預算書）確為日幣一億零一百七十一萬二千元。該金額經核與上開發注書之金額相符。足認本件被告之經理人甲○於八十八年六月十日出具上開發注書給原告時，兩造就工作之內容及金額，均已相互為意思表示一致，就契約重要之點雙方既已達成合意，依法兩造就製作設置系爭三乘九型號人型時鐘之契約，即已成立生效，雙方均有受該契約之拘束。
⒊至於被告提出原告方面之代理商日商岩井株式會社（即日商岩井股份有限公
司）於八十九年七月五日曾出具一份報價書（御見積書，附九十三年九月十日答辯三狀）給被告，用以證明有人形時鐘之價格仍在磋商中云云。然查岩井公司係原告於本件契約之日本代理商（見上開發注書特記事項第①所載），且於原告製作完成人形時鐘後，係由日商岩井株式會社負責出口，又出口須被告開具信用狀（此觀諸該報價書所載「支付條件」，即可知之）。故有關人形時鐘之製作完成之價格、裝設費用、運輸費、倉庫保管費用乃須報價給被告，以利被告開具信用狀給岩井公司。故本件日商岩井株式會社所為之報價行為，並不影響兩造業已於八十八年六月十日所成立生效之人形時鐘製作契約，自不待言。
㈢被告未開立信用狀，並不影響本件契約之效力：
被告抗辯其未曾開立信用狀，依國際貿易慣例，本件時鐘製作契約歸於無效云云。然查：
⒈國際貿易上是否有被告所稱「買方不開立信用狀或延誤開發信用狀，應認為
無效或附帶之解除條件已成就」之慣例存在，本有疑義（此可參閱最高法院八十五年台上字第二五一四號判決意旨）。況本件兩造間之契約性質應非單純之「買賣」關係，而應屬製造物供給契約。又所謂製造物供給契約者，乃當事人之一方以自己之材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之謂。
至於製作物供給契約之性質，係屬買賣或係承攬，原則上應解釋當事人之意思以決之。若意思不明，則解為係承攬與買賣之混合契約，當事人之意思重在工作物財產權之移轉者，認為買賣；重在工作物之完成時，認為承欖。若無所偏重或輕重不分明時，則係承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，使適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則使適用買賣之規定。
⒉本件兩造之契約內容係「世界人形時鐘之製作及設置」，依契約內容係原告
應將人形時鐘製作完成並運送至台灣被告之百貨公司完成裝設，該契約內容顯係著重工作物之完成，故就本件而言，兩造之契約性質應屬承攬，而應適用有關承攬之規定。故本件被告未曾開發信用狀之行為，就本件而言，應無適用上開被告所聲稱之國際慣例之餘地。亦即，本件被告未開立信用狀給原告或日商岩井株式會社，並不影響本件契約之效力。
二、原告已否將系爭時鐘製作完成？本件被告對於原告是否已完成製作系爭人形時鐘，固有爭執，然查：本件系爭時鐘業已由原告製作完成乙節，業經證人即原告之經理遠藤彰及員工丙○○○於本院九十三年十二月二十九日到庭證述明確，並有系爭時鐘已製作完成之照片六十二幀附卷可稽（原告九十三年八月四日補充理由㈤狀）。再者，本件原告因系爭時鐘保管放置於日商岩井株式會社之倉庫中，所須保管費用，日商岩井株式會社已製單向原告請求，原告並已支出相關保管費用乙節，業經證人丙○○○陳述明確，並有原告所提附卷之付款傳票（附九十二年十二月十七日補充理由㈢狀證十二號）、日商岩井株式會社保管費請求書（附九十三年八月四日補充理由㈤狀證十八號）可稽。足證本件原告方面確已完成系爭人形時鐘之製作。
三、若認本件系爭時鐘定作契約已成立生效，原告主張被告有民法第五百零七條第一項之情形，依同條第二項規定行使解除權，是否有理由？又原告之解除權是否已逾同法第五百一十四條第二項所規定之一年除斥期間？㈠民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其
行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。（第一項）定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。（第二項）」本條第一項之規定，是為定作人工作協力義務。蓋工作之完成，有時須定作人協力，始能完成，如定作人不為協力，承攬人勢難完成其工作。故於定作人拒不履行其協力義務，承攬人自得定相當期限，催告定作人為之，倘定作人不於該期限內為其行為，承攬人自得解除契約並請求損害賠償。又依民法第五百十四條第二項規定：「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅。」此為關於承攬人行使其契約解除權之除斥期間規定。又承攬人行使解除權，其除斥期間依條文規定係「自原因發生時」起算，參酌前述承攬人行使解除權要件之規定，所謂「原因發生時」，應係承攬人定期催告而定作人逾期不為其行為時，且如經催告後，定作人不為其行為時，承攬人不妨再三定期為催告行為，則此除斥期間應自最後所定期限屆滿之日起算。
㈡本件兩造之契約內容係「世界人形時鐘之製作及設置」，依契約內容係原告應
將人形時鐘製作完成並運送至台灣被告之百貨公司完成裝設，供被告公司營業使用，該契約內容顯係著重工作物之完成乙節，業如前述，故就本件原告之工作內容包括將時鐘製作完成、裝船運輸至台灣之被告公司處、在被告之百貨公司營業所完成所有裝設行為讓時鐘得以使用。而原告業已完成系爭時鐘之製作，亦如前述，則原告自仍須將已完成之時鐘運送至台灣以便裝設而完成兩造契約之約定，然就本件而言，原告將系爭時鐘裝載運送至台灣，恆須被告開立信用狀給原告在日本之代理商日商岩井株式會社，該時鐘始有能運送至台灣以利後續承攬工作內容之完成，亦即，倘被告拒絕開發信用狀給日商岩井株式會社，原告即不可能依兩造承攬契約之內容完成其工作，就此點而論，原告（即承攬人）之工作完成，實須被告（定作人）之協力行為（開發信用狀給日商岩井株式會社）始能完成。故本件被告拒絕開發信用狀之行為，原告自得依民法第五百零七條第一項之規定，催告被告為開發信用狀行為，倘被告屆期仍不開發信用狀，原告除得續為定期催告外，並得於最後定期限屆滿之日起算一年內，行使解除權，對被告表示解除系爭承攬契約。
㈢本件原告於八十八年九月間完成系爭時鐘之製作後，即多次被告協商信用狀開
發事宜，因被告拒不簽發信用狀，其後原告乃委託律師 顧立雄 於九十年十一月三十日以台北仁愛路二四支郵局第一四七九號存證信函催告被告於文到五日內依約簽發信用狀，且被告係於九十年十二月一日收受該催告存證信函乙節，有該存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑（附起訴狀原證四及九十二年十二月十七補充理由㈢狀原證十三）。則一年除斥期間之起算點，應自被告收受該存證信函翌日起算五天期滿後，即九十年十二月七日起算，故本件原告解除權之除斥期間應至九十一年十二月六日屆滿。而本件因被告仍拒不開發信用狀，故原告復委請律師於九十一年一月三十一日以台北仁愛路二四支郵局第五七號存證信函通知被告表示解除兩造之系爭時鐘製作契約，且被告已收受該解約意思表示之存證信函乙節，已為被告所不爭執，並有被告所寄交與原告代理人顧立雄律師之九十一年二月二十七日台中公益路郵局第六五八號存證信函足憑。故本件原告行使民法五百零七條第二項之解除權，並未逾一年之除斥期間，被告辯稱已逾一年之除斥期間云云，尚不足採。
四、如認原告得行使民法第五百零七條之解除權，就契約解除而生之損害賠償請求權，是否已因時效完成而消滅？經查：原告於行使契約解除權後，依法得對被告行使損害賠償請求權，且該損害賠償請求權依民法第五百十四條第二項之規定，因其原因發生後一年間不行使而消滅。又本件原告係於九十一年一月三十一日以存證信函寄送被告表示解除契約之意思表示，該存證信函亦已合法送達被告處乙情，業如前述，且本件原告係於九十二年一月二十九日具狀提起本件損害賠償訴訟（見起訴狀首頁本院之收件戳所載日期），故原告於解除兩造間之系爭人形時鐘製作契約後，距其行使損害賠償請求權之時間，顯未逾一年之期間，則本件被告抗辯原告契約解除後之損害賠償請求權已罹一年之消滅時效云云，顯不可取。
五、本件原告依民法第五百零七條第二項解除與被告間之系爭時鐘製作契約後，依法得對被告行使損害賠償請求權，茲有爭執者，係原告之損害賠償額如何計算？按契約解除而生之損害賠償，通常即係指不履行契約所生之履行利益之損害賠償。而所謂履行利益者，謂法律行為有效為前提，於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害，即對於履行利益之損害。就本件而言，原告因被告違反開發信用狀之協力義務而依法解除兩造間之時鐘製作契約，倘被告履行該開發信用狀之協力義務，原告本可獲得本件約定之報酬，故本件兩造所約定承攬人製作系爭形時鐘之報酬即日幣一億零一百七十一萬二千元，自可認係原告因本件契約解除所生之損害，從而，原告起訴請求被告賠償該金額，洵屬有據。
六、如認原告可請求損害賠償，本件是否有民法第二百一十六條之一損益相抵之適用？按民法第二百一十六條之一規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」故損益相抵之成立，須符合兩項要件，其一為須本於同一原因事實，二為受有損害而同時受有利益。所謂受有利益，通常為本應支出而免為支出者。故有關利益之獲得，須與損害係於同一原因事實者為限，若其利益非基於與損害同一原因事實而發生，則為另一法律問題，與損益相抵尚無關係。本件系爭人形時鐘係原告專為被告所製作，就原告而言，系爭人形時鐘已無流通性，已無轉售他人藉以獲利之可能，原告尚且須支付保管系爭時鐘之倉儲費用，故原告能否謂受有利益，實有疑問。且原告於交付該時鐘給被告前，本得保有系爭人形時鐘之所有權，故原告並非因其解除契約之故而受有取得該人形時鐘所有權之利益，本件尚無損益相抵之適用。至於被告能否向原告請求交付系爭人形時鐘，則屬另一法律問題，非本件所得置喙，附予敘明。
七、綜上所述，本件原告基於民法第五百零七條第二項之規定，行使解除契約後之損害賠償請求權，請求被告給付原告日幣一億零一百七十一萬二千元，並自九十二年二月二十一日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官李悌愷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年五月二十七日~B法院書記官