裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年國貿上字第1號民事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度國貿上字第1號上訴人廣三崇光百貨股份有限公司法定代理人 辻裕 訴訟代理人 賴思達 律師複代理人乙○○被上訴人株式會社 乃村 工藝社法定代理人甲○○○（住同上）訴訟代理人 林雅芬 律師
陳鵬光 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年5月27日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按原審雙方爭執之「發注書」（原證一），其中署名之辻裕
及 起塚 雅俊均為日本人，而該「發注書」也以日本文字記載，所發文之對象即「株式會社乃村工藝社」亦屬日本公司，其中僅發文地點為台灣，基此，本件應屬涉外事件，原審未依涉外民事法律適用法之規定定其應適用之準據法，遽依我國法律為裁判，應有判決不適用法律之違法。再我涉外民事法律適用法第六條一項及二項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地」。另上訴人於本審提出兩造尚未簽訂之「買賣合同」，其中第21條約定：「本合同的解釋根據日本法律，有關本合同的義務履行的訴訟裁判所為東京地方裁判所」。可知兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法。故退步言，縱前揭「發注書」被認為是要約，惟該「發注書」之主要當事人均屬日本國人，且其內容均無載明適用之準據法，則無論依據我國涉外民事法律適用法之規定，抑或前揭「買賣合同」第21條所載約定，均應適用日本國法律。
㈡上訴人未與被上訴人約定以信用狀之簽發為系爭時鐘工程之
付款條件。另報價書（即89年7月5日之御見積書，原審被證一）係被上訴人之代理人即日商 岩井 株式會社所發文，上訴人並未同意，況前開「發注書」亦無以信用狀為支付條件之約定，故上訴人未與被上訴人約定以信用狀為支付條件。又兩造當事人未明確約定以信用狀之簽發為付款條件，自無原判決所謂「被告拒絕開發信用狀給日商岩井株式會社，原告即不可能依兩造承攬契約之內容完成其工作」，原審以上訴人未開立信用狀之事，認為上訴人有違反民法第507條第1項之「定作人工作協力義務」等規定，判命上訴人負損害賠償責任，容有誤解。按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約」此為民法第507條第1、2項所明定。本條之立法理由謂：「謹按工作需定作人之行為，如需由定作人供給材料，或由定作人指示，或需定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，遇有此種情形，不得不保護承攬人之利益：：：自應予以解約之權」。準此，定作人之協力行為限於承攬之工作須定作人之行為方能完成者。退萬步言，縱使解釋上訴人有負簽發信用狀之義務，惟「未協力開信用狀」之情，核其性質乃在履行報酬之給付義務。蓋「民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務」（最高法院84年台上字第2227號判例要旨參照）。是以「開立信用狀」僅為承攬工作報酬給付方式之約定，非屬須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，等工作協力性質，其理至明。
㈢系爭發注書乃屬「要約之引誘」，非屬要約，故兩造間之契
約並未成立。系爭發注書並未有確定之型號、價金，且約定雙方須另行簽訂契約，故該發注書顯然僅為要約之引誘。被上訴人於89年7月5日仍向上訴人提出新的報價單（即原審被證一之御見積書），足見兩造間之契約並未成立。另被上訴人所舉會議記錄，係以日文記載，又未經相關單位認證，已無形式上之證據能力。且該會議記錄乃被上訴人單方面所製作，其上未有上訴人之人員簽章，亦無實質之證明力。又縱認發注書為要約，但辻裕以上訴人名義所發出之系爭發注書乃無權代理，其未經上訴人公司承認，不生效力。蓋辻裕僅為經理人，訂購系爭人形時鐘乃上訴人公司SOSO二館之裝璜事務，非關百貨營業項目範圍，且台灣之SOSO百貨並非每家均有設置人形時鐘（例如高雄即無），故經理人並無訂購權限。且縱認兩造間契約已成立，該契約應屬買賣，而非承攬。被上訴人公司所製造之人形時鐘乃固定幾種型式尺寸，由訂購人選購，裝設僅係買賣之附帶，故其本質應為買賣而非承攬。不能僅因系爭人形時鐘之買者甚少，須事先訂購，即遽謂其為承攬契約。
㈣我國民法第260條規定乃採「履行利益賠償主義」，認為損
害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生（最高法院90年度台上字第1779號判決參照）。故民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權（給付不能或給付遲延），不因解除權之行使而受妨礙。故契約解除後，因契約消滅所生之損害，不得請求賠償，僅得請求原來債務不履行（給付遲延或受領遲延）之損害賠償。民法第260條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判例意旨參照）。本件被上訴人未舉證證明系爭時鐘已完成，其所提出之文件、照片均無法證明系爭時鐘於上訴人發出發注書時即開始製作，亦無法證明系爭時鐘已完成。民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，而民法第507條第2項規定，請求因契約解除而生之損害賠償，應扣除因此而獲得之利益及減省之費用。本件縱認上訴人應賠償，但被上訴人因解除契約而無庸給付系爭時鐘，亦無庸裝設時鐘，獲有利益，且該時鐘必然仍有其市場價值，非屬毫無價值之廢物，依損益相抵原則，自應從賠償額中扣除。
㈤上訴人因921地震以致歷經長時間翻找，才於近日在眾多檔
案堆中找到當初兩造尚未簽訂之「買賣合同」，由此份「買賣合同」可以證明本件契約確實尚未成立。依據系爭「發注書」所載：「本案之日本方面契約代理人為『日商岩井株式會社』，雙方應盡速進行協議後，簽訂契約」之約定，被上訴人須透過其代理商「日商岩井株式會社」與上訴人簽訂契約，因此被上訴人乃委託其代理商日商岩井株式會社持上開「買賣合同」到台灣與上訴人磋商簽約，但協商結果，並未談妥買賣條件，故上訴人並未簽約，可見兩造間之契約確實尚未成立。況依上開「買賣合同」第三條特別約定：「本合同自甲方收到乙方按第五條開出的信用證時開始生效」。足見上訴人開具信用狀並交付被上訴人代理商「日商岩井株式會社」乃本件契約之特別生效要件，而本件因買賣條件未談妥，因此上訴人未簽約，當然亦未開具信用狀，準此，本件契約確未成立甚明。
㈥而請求債務不履行（給付遲延或受領遲延）之損害賠償，於
債務人給付遲延時，債權人僅得請求因遲延所生之損害，不得請求替補賠償。在給付遲延因而解除契約之情形，債務人之免為給付，為解除權行使之結果，在未經解除以前，債務人雖係遲延給付，無須以「替補賠償」代替原來給付。如解為契約解除，債權人即得請求替補賠償，以代因解除而免為給付之債務，即無異新發生之損害賠償請求權，屬於契約消滅所生之損害賠償，與「履行利益賠償主義」不符。而債權人受領遲延時，債務人僅得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用（民法第240條）。最高法院88年台上字第763號判決「債權人受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第240條之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何之賠償責任」。蓋受領遲延乃債權人之遲延，與真正債務不履行有異，其主要之法律效果乃減輕債務人之責任（民法第227條至239條），故債權人受領遲延，除民法第240條之特別規定外，原則上債務人不得請求其他損害賠償。故本件縱認上訴人有受領遲延之情形，被上訴人亦僅得依據民法第240條規定請求賠償提出及保管給付物之必要費用，被上訴人竟起訴請求替補賠償，顯然無據。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決及前審判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按民事訴訟法第196條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規
定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同」。同法就第二審訴訟程序於第447條第1項本文亦規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」。觀諸上開規定可知，當事人不得逾時提出攻擊防禦方法，於第二審更不得提出新主張，否則，當事人若於第二審提出新攻擊防禦方法，法院自不應審酌，以維訴訟經濟，避免程序延宕。查本件被上訴人於92年1月29日向原審起訴，至94年5月11日辯論終結後於同年月27日作成判決，其間歷時近2年半，開庭10餘次，針對本件之管轄權、準據法、契約性質等，上訴人於原審不僅從未爭執，更在原審應訴，並以我國法為抗辯，且上訴人亦認為系爭時鐘契約有我國民法承攬章節之適用（例如，上訴人於原審所提答辯二狀第肆、一項）。迺上訴人於原審對之作出不利之判決後，竟改口辯稱本件準據法為日本法、原審法院無管轄權、系爭時鐘契約為買賣契約云云，並提出在原審中從未出現之「買賣合同」，上訴人顯然逾時提出上開攻擊防禦方法，有違誠信，揆諸上開民事訴訟法第196、447條之規定，對於上訴人前揭辯詞即應予駁回。
㈡民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或
防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者」。可知除有前述例外情形外，禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。查上訴人主張原審未依職權調查管轄權有無及準據法為何，顯然違背法令云云，不符合民事訴訟法第447第1項但書所規定得提出新攻擊防禦方法之例外情形，故上訴人仍不得提出新攻擊防禦方法。況民事訴訟法第25條規定：「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院」。可知法院無須職權聞問調查其管轄權之有無，只要被告不抗辯法院之管轄權限而為本案言詞辯論時，法院即有管轄權，上訴人主張原審未職權調查管轄權之有無，乃違背法令，故其得提出新攻擊防禦方法云云，洵不可採。另涉外民事法律適用法第6條第1項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」。可知因法律行為發生債之關係時，關於其成立要件與效力，當事人在實體法上就其準據法有處分權，得自主決定其應適用之法律，則在程序上當事人亦應有程序處分權，若當事人一方不抗辯他方主張適用之準據法而為本案之言詞辯論，或該一方亦與他方為相同準據法之適用時，當事人嗣後即不得主張兩造不爭執之準據法為錯誤，法院亦無須職權調查準據法，上訴人主張原審未職權調查準據法，乃違背法令，故其得提出新攻擊防禦方法云云，殊無足採。反之上訴人於原審歷時近2年半，開庭10餘次，均未主張原審欠缺管轄權及準據法為日本法，遲至上訴二審始提出新攻擊防禦方法，主張原審無管轄權及原判決誤用準據法，意欲推翻兩造已盡充分攻防之原判決，顯然有害於程序安定性及訴訟經濟之要求，且違反適時提出主義，並造成訴訟遲滯之結果，更損害被上訴人於原審投入之勞力、時間、費用等程序利益，是禁止上訴人提出前揭逾時抗辯，非但無上訴人所言顯失公平之情形，反可落實適時提出主義之要求，有助於維護兩造間公平與平等。反之若准其於上訴提出此等新攻擊防禦方法，則對於被上訴人顯失公平！㈢又「按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當
事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第六條第一項定有明文。所謂當事人意思，包含明示之意思、默示之意思及推定或假設之意思。系爭運送契約既係以我國基隆港為卸載地，則上訴人究否完全履行其運送責任，自須船舶抵基隆卸載系爭貨物並交付受貨人後，方得確定，是本件就運送契約債務不履行部分而言，契約當事人間要係默示以我國法律為準據法甚明」（最高法院88年台上字第1569號判決意旨）。查系爭時鐘契約之履行地在我國，且本件係上訴人在我國拒不開立信用狀，違反協力義務、給付遲延等，即債務不履行地亦在我國，是被上訴人依債務不履行等規定起訴請求上訴人負損害賠償責任，揆諸前揭最高法院見解，應認兩造已有明示、默示以我國法律為準據法甚明。況兩造於原審始終均係依我國法律相互提出主張及抗辯，足證兩造不僅於締約時自始即合意以我國法律為準據法，事後亦合意以我國法為本件準據法，實不容上訴人任意翻異，徵諸學者 劉鐵錚 、 陳榮傳 著述亦認：「當事人可否在訂約後乃至訴訟時，合意表示契約之準據法？由於現行法承認當事人意思自治原則，允許當事人協議選擇願適用之法律，即所以期望減輕法院確定契約準據法之負擔，及公平保障雙方當事人權益，故關於當事人合意選擇準據法之『時』，似無嚴格限定之必要，就法文用語言，實也應做如此解釋」。故兩造於締約時及訴訟中已明示、默示合意選用我國法為準據法，則原判決依據我國法為裁判，自無違誤。退萬步言之，本件縱以日本法為準據法，被上訴人請求上訴人給付日圓101,712,000元，依日本法院之判例見解，亦為有理由。
㈣上訴人88年6月10日之發注書乃係承諾，故系爭時鐘契約應
已成立生效。上訴人為與台中新光三越百貨公司競爭，乃計畫成立台中廣三崇光SOGO百貨公司二館，並預定於88年11月11日開幕，後來台中廣三崇光SOGO百貨公司二館也的確於88年12月5日開幕（原審原證14號）。因迪士尼人偶時鐘向為崇光SOGO百貨公司之標誌，而台中廣三崇光SOGO百貨公司二館成立後，上訴人在台中即需二座迪士尼人偶時鐘，尚欠一座，故上訴人乃向被上訴人接洽訂製，被上訴人為此依上訴人指示於88年3月底提供概算書（原審原證7號）計畫書（原審原證8號）予上訴人，其中五乘五型時鐘報價日幣86,866,000元，三乘九型時鐘報價日幣101,712,000元（原審原證7號），未久上訴人當時之販促部副總經理 起塚雅俊 即表示訂製三乘九型時鐘，此有證人 遠藤 彰及 清水崇道 之證言在卷可稽（原審93年12月19日辯論期日筆錄）。嗣被上訴人之員工 遠藤彰 及清水崇道於88年5月30日來台與上訴人開會（按：
上訴人不爭執清水崇道確於88年5月30日入境台灣），會中兩造對於系爭時鐘之型號及報酬已有共識，因上訴人一再向被上訴人表示上訴人之二館將於88年11月11日開幕，時間相當緊迫，而被上訴人製作迪士尼人偶時鐘亦須耗費相當時間，兩造乃就已有之共識，約定由上訴人向被上訴人提供「發注書」，被上訴人即開始製作系爭時鐘，此據證人遠藤彰證述：「1999年5月30日我到台灣，公司派我親自來台灣廣三公司拜訪起塚先生、 上垣 先生、辻裕先生，主要談的就是時鐘裝設地點以及工期的問題，當時我是以要製作該時鐘的前提來拜訪他們的，我是在5月31日的時候到廣三拜訪的。我記得當時廣三方面說二號店11月要開店，不趕快作契約下單的話會來不及，當時決定要做三乘九的時鐘，並決定相關發注書（就是廣三跟乃村下單的契約），雙方約定廣三公司給乃村一個發注書，乃村就要開始製作時鐘」、證人清水崇道證述：「1999年5月的時候，我有與遠藤先生到台灣拜訪辻裕先生，當時辻裕先生提到說要製作時鐘：：：當時就我的瞭解，被告方面已經決定要製作三乘九型號的時鐘。回日本之後，6月3日的時候，我有發一份傳真給辻裕先生，該傳真就是談到希望被告方面給我們發注書。之後，6月10日的時候，辻裕先生有傳真一份發注書給我們公司，之後公司就開始製作該時鐘」等語（原審93年12月29日辯論期日筆錄）在卷。而清水崇道於88年6月3日發出予上訴人之傳真內容略以：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為11月11日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，謹懇請 先惠 予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週 內惠 予答覆」（原審原證15號）。
上訴人隨即針對此傳真於88年6月10日發出系爭發注書（原審原證1號），內載交易金額為三乘九型時鐘之報價價格即101,712,000日圓，時鐘交期亦為原審原證15號傳真所述上訴人二館開幕日88年11月11日（原審原證1號）。依上可知，兩造就系爭時鐘契約之標的（五乘九型時鐘）、對價（日圓101,712,000）等契約必要之點均已意思表示合致，故針對被上訴人之要約，上訴人88年6月10日之發注書即係承諾，且被上訴人收到上訴人發注書後亦已向上訴人確認表示承作，因此，系爭時鐘契約確已成立生效無疑。上訴人謂系爭發注書僅屬「要約之引誘」云云，不足據採。
㈤民法第161條第1項規定：「依習慣或依其事件之性質，承諾
無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立」。同條第2項規定：「前項規定，於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者，準用之」。觀諸上開規定可知，依事件之性質或當事人之意思，承諾無須通知者，若在相當期間內有可認為承諾之事實時，縱未向要約人為承諾，亦無礙契約之成立生效。關此，學者 史尚寬 教授著述：「依事件之性質，承諾無須通知情形有種種：：：㈢因當事人間事務上之關聯，例如要約係基於要約受領人所為要約之誘引，而其內容切合於要約受領人之願望，或所為要約係引據前此口頭上之協定。㈣勞務之給付有緊急性，或其事項須迅為決定者…要約人聲明承諾無須通知要約人如表明承諾無須通知，則要約受領人無須為承諾通知。於有可認為承諾之事實時，契約即為成立。其表示方法，得為明示或默示：：：如何事實，始可認為有承諾之意思，應個別的具體的決定。一般的履行行為或其準備行為：：：承諾人既非以使要約人知其有承諾意思為目的而為其行為，故無須對於要約人為之，更無須達到於要約人」（見原審附件23）； 王澤鑑 教授著述：「民法第161條所謂有可認為承諾之事實，其主要情形有
二：㈠履行行為：：：或為履行契約而準備：：：本書認為所謂可認為承諾之事實，應解為係承諾之意思依一定之事實而實現之，不必通知要約人，係承諾意思表示須經受領，始生效力之例外，故德國學者稱之為無須受領之意思表示」（原審附件24）可參。故縱認上訴人88年6月10日之發注書乃係要約，惟上訴人該要約係基於被上訴人所提報價、傳真及被上訴人員工於88年5月底來台商議等所為之要約引誘，且被上訴人該要約引誘之內容切合於上訴人之願望，另上訴人再三向被上訴人表示台中廣三崇光SOGO百貨公司將於88年11月間開幕，確有製作系爭時鐘提供給付之急迫性，則基於當事人間事務上之關聯性及給付之緊急性，依事件之性質，承諾實無須通知。何況，被上訴人於88年6月3日向上訴人發傳真表示：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為11月11日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，謹懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆」在先，故依兩造之意思，顯然承諾亦無須再另外通知，祇要上訴人下訂單，被上訴人就會根據訂單開始製作，系爭時鐘契約即成立生效。而被上訴人確已依上開訂單製作系爭時鐘，並於88年9月14日完工（原審原證16號、原證17號），且已於88年9月22日將系爭時鐘運到日商岩井之倉庫準備交上訴人（原證17號、原證18號），此等履約行為亦應可認為被上訴人有承諾之事實，是以系爭時鐘契約自已成立生效。
㈥再「主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實
，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認」（最高法院21年上字第3046號判例意旨參照），可知，依契約履行之事實，亦可推知契約關係之存在，不容契約當事人無端否認契約之締結。查被上訴人業已依兩造間88年5月底之會議共識及原審原證1號之上訴人訂單製造系爭時鐘完成，且上訴人其後以921地震為由請求被上訴人延緩運送系爭時鐘，嗣後更與被上訴人商議運送系爭時鐘等（原審原證2號及原證3號，以及原審93年12月29日言詞辯論筆錄之遠藤彰證言），凡此契約履行之外顯事實，均足以推知系爭時鐘契約確已於88年間成立生效，不容上訴人任意否認。
㈦系爭時鐘契約已於88年6月間成立生效，故不因1年多後另行
提出之報價單或買賣合同，而受影響。系爭時鐘已於88年9月間製作完工，被上訴人將之運至日商岩井之倉庫，準備交予上訴人，上訴人卻假借各種藉口拒不履約，亦不開具信用狀（L/C），以致系爭時鐘無法運交上訴人，仍存放於日商岩井之倉庫保管中，日商岩井為此亦向被上訴人請求支付倉儲保管費等（原審原證12號、原證18號），故此部分費用支出應由上訴人負擔，是日商岩井另向上訴人報價，或兩造縱就原審原證1號發注書為協議之契約非必要之點等事項於系爭時鐘契約成立生效後有所接觸，亦無不合。至信用狀之開立並非系爭時鐘契約之成立或生效要件，上訴人援引最高法院67年度台上字第3206號判決，主張因其未開具信用狀予被上訴人，故本件契約未成立生效云云，即無足取。另上訴人爭執會議記錄、傳真、存證信函、報價資料及解說圖之真正，卻未據說明其之理由；辻裕於系爭時鐘契約簽訂時擔任上訴人之經理人，其等就上訴人營業所需而新設系爭時鐘，應有締結系爭時鐘契約之代理權，上訴人主張辻裕無代理權云云，均無理由。
㈧系爭時鐘契約之性質為承攬，是縱暫不論上訴人係逾時提出
攻擊防禦方法，上訴人主張系爭時鐘契約應屬買賣，而非承攬云云，亦為無理由。按民法345條第1項規定：「稱買賣者，為當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」，同條第2項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」。又同法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。可知買賣契約重在財產權之移轉，而承攬契約重在工作之完成。系爭時鐘係被上訴人依上訴人發出系爭發注書後專門為上訴人製作，並須由被上訴人負責裝設完成，故系爭時鐘契約乃重在工作之完成，屬承攬契約，應十分明確，此徵諸系爭發注書使用「世界人偶時鐘之製作及裝設」，而非「世界人偶時鐘之買賣」等用語，且系爭發注書之特記事項第2條規定工作之「終止」及其費用調整，相當於我國民法第511條規定之定作人任意終止權（以上均見原審原證1號），益可明瞭系爭時鐘契約乃屬承攬契約，上訴人主張系爭時鐘之裝設僅係買賣之附帶，故其本質應為買賣云云，洵屬誤解。至上訴人提出「買賣合同」，主張系爭時鐘契約之性質為買賣云云，惟系爭時鐘契約業已於88年6月間成立生效，自不受1年多後提出所謂「買賣合同」而受影響，況上訴人一方面主張該「買賣合同」並未簽立，兩造間契約尚未成立，另方面又依該不成立之「買賣合同」，主張系爭時鐘契約之性質如何如何，兩相矛盾，自不可採。
㈨上訴人遲未開立信用狀，違反其民法第507條規定之協力義
務，被上訴人自得依據民法507條規定解除契約並請求損害賠償。上訴人未依約開立信用狀，已違反民法第507條定作人之協力義務，被上訴人自得解除契約並請求損害賠償。按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。可知工作之完成即為承攬人依承攬契約應履行之債務，因此，民法第507條第1項規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」，只要承攬人履行債務需定作人之協力時，即有該條適用。被上訴人為履行系爭時鐘契約之債務，完成系爭時鐘之製作及安裝，雙方約定由上訴人協力開立信用狀，以為裝船安排交付之前提，此非上訴人協力開立信用狀實不克為之，故上訴人未開立信用狀，並非單純給付報酬之問題，其確已違反協力義務，被上訴人自得依民法第507條規定解除契約，請求損害賠償。而被上訴人據民法第507條解除契約後，得請求「因契約解除而生之損害」，其內容包括承攬人所服勞務之報酬。「按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益」（最高法院92年度台上字第738號民事判決意旨參考）。查被上訴人於解除系爭時鐘契約時已完成新設系爭時鐘之工作，本得向上訴人請求報酬計日圓101,712,000元，契約解除後，因契約關係消滅致被上訴人無從向上訴人請求承攬報酬，此即為被上訴人因契約解除而生之損害之一，被上訴人依法自得向上訴人請求賠償。又損益相抵之成立，須符合兩項要件，其一須本於同一原因事實，二為受有損害而同時受有利益。本件系爭人形時鐘係迪士尼專門授權SOGO百貨使用，為SOGO百貨之標識，並非其他百貨公司或企業所得使用，被上訴人專為上訴人所製作，欠缺流通性，不可能轉售予第三人藉以獲利，被上訴人尚且須支付保管系爭時鐘之倉儲費用，故無損益相抵之適用。上訴人主張被上訴人請求損害賠償應扣減因此所獲利益及減省之費用云云，並無理由。
㈩退萬步言之，系爭時鐘契約縱未成立，被上訴人亦得依民法
245條等締約過失、無因管理等規定向上訴人請求。上訴人因信賴系爭時鐘契約成立、生效所支出之費用及所受之損害，得依民法245條等締約過失向上訴人請求。又上訴人有意新設系爭時鐘，被上訴人未受委任，亦無義務，為其完成系爭時鐘之新設，且系爭時鐘之新設符合上訴人需要而有利上訴人，此由上訴人指示被上訴人準備將系爭時鐘裝船（見原證二號），更可知被上訴人新設系爭時鐘係不違背上訴人之意思，故被上訴人為上訴人利益新設系爭時鐘，已對上訴人構成民法第172條及第176條第一項規定之無因管理，自得請求上訴人償還所支出必要或有益之費用及自支出時之利息、清償所負擔之債務及賠償損害。
理由
一、被上訴人主張：上訴人廣三崇光百貨股份有限公司於88年間，計畫成立台中廣三崇光SOGO百貨公司二館，並預定於88年11月11日開幕，其後亦確於同年12月5日正式開幕。因迪士尼之世界人形時鐘向為廣三崇光SOGO百貨公司之標誌，上訴人遂向被上訴人接洽訂製一座，被上訴人乃依上訴人指示，於88年3月26日提出有關世界人形時鐘之報價資料（概算書）等予上訴人，其中五乘五型時鐘報價日幣8686萬6000元、三乘九型時鐘報價日幣1億0171萬2000元。當時上訴人公司副總經理起塚雅俊即表示欲訂製三乘九型時鐘，嗣被上訴人之員工遠藤彰與清水崇道於88年5月30日來台與上訴人開會當面磋商，會中兩造對於時鐘之型號、金額及安裝事宜已有共識，因上訴人一再表示廣三崇光SOGO百貨公司二館即將於88年11月11日開幕，時間相當緊迫，而被上訴人製作系爭時鐘亦須耗費相當時間，兩造乃約定先由上訴人向被上訴人提出訂單（發注書），被上訴人隨即開始製作，故88年6月2日遠藤彰與清水崇道離台返抵日本後，隔日遠藤彰即依上開會議磋商之結論，指示清水崇道作成88年6月3日之傳真發出予上訴人，內容略以：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為11月11日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，僅懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆」等語，上訴人對傳真無異議，隨即由當時為上訴人公司總經理現為董事長之辻裕代為發出88年即西元1999年6月10日之訂單（發注書）表示承諾，其上並記載金額為日幣1億0171萬2000元、預定交貨日即為上訴人廣三崇光SOGO百貨公司二館開幕日88年11月11日，故兩造對於系爭時鐘契約之標的（三乘九型時鐘）、金額（日幣1億0171萬2000元）意思表示已合致而生效成立。被上訴人於接獲上訴人之訂單（發注書）後，隨即開始製作系爭時鐘，業於88年9月14日完工，並於88年9月22日將之運送至日商岩井株式會社，準備運交上訴人。惟上訴人卻以臺灣發生921大地震及上訴人公司負責人 曾正仁 遭羈押為由，請求被上訴人延緩運送，被上訴人只得待上訴人進一步之指示。嗣於88年12月20日兩造與日商岩井株式會社在上訴人店長室召開會議，改約定於89年2月中旬交貨，上訴人指示被上訴人安排系爭時鐘裝船運送等履約事宜，並約定系爭時鐘之運送以上訴人開立信用狀為條件，然上訴人卻遲未履行先行開立信用狀之協力義務，被上訴人除陸續至89年底曾多次來台洽談，此後至起訴前亦多次與上訴人聯繫履約事宜，上訴人仍不予置理，甚至於89年3月4日表示兩造間自始未成立系爭時鐘定作契約，被上訴人不得已乃於90年11月30日，以台北仁愛路24支郵局第1479號存證信函，催告上訴人於函到後五日內開立信用狀，惟上訴人逾期仍不為履行，被上訴人依民法第507條第2項規定，以91年2月1日台北仁愛路24支郵局第57號存證信函，對上訴人表示解除系爭時鐘定作契約，並請求賠償因契約解除而生之損害。系爭時鐘係被上訴人依上訴人發出系爭發注書後專門為上訴人製作，並須由被上訴人負責裝設完成，故系爭時鐘契約乃重在工作之完成，其性質屬承攬契約，因上訴人未開立信用狀，已違反定作人之協力義務，被上訴人已依民法第507條規定解除契約，被上訴人因契約解除而生之損害，至少包括系爭時鐘契約所生利潤及系爭時鐘之製造成本，合計即為日圓101,712,000元。再者，縱認系爭時鐘契約未成立生效，上訴人亦應負民法第245條之1締約上過失責任，被上訴人仍得依民法無因管理之規定請求上訴人償還費用及賠償損害。為此提起本訴，請求上訴人如數賠償上開金額之損害等語。
二、上訴人則以：本件係屬涉外事件，依兩造尚未簽訂之「買賣合同」，於其中第21條約定：「本合同的解釋根據日本法律，有關本合同的義務履行的訴訟裁判所為東京地方裁判所」，可知兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法。原審未依涉外民事法律適用法之規定定其應適用之準據法，遽依我國法律為裁判，應有判決不適用法律之違法。又由上開兩造尚未簽訂之「買賣合同」，也可以證明本件契約確實尚未成立。又依據系爭訂單（發注書）所載，雙方應盡速進行協議後，簽訂契約，足徵上訴人已有預先聲明不受概算金額拘束，締結系爭時鐘契約之一切相關事宜，均委諸雙方協議後再簽訂契約，嗣因雙方協商結果，並未談妥買賣條件，故上訴人並未簽約，可見兩造間之契約確實尚未成立。且依承攬契約之性質，締約前先行磋商工作內容及報酬等準備行為，亦屬必要，而上訴人於概估預計花費之預算後，再商量工作內容及時鐘型錄，係屬當然，是該訂單（發注書）依民法第154條第1項規定，僅為要約引誘，無拘束上訴人之意。縱該訂單（發注書）被認定為要約，惟其內容，除記載概算金額為日幣1億0171萬2000元外，惟關於承攬契約內容中所必要具備之時鐘型錄及施工內容方式付諸闕如，未具備契約之必要之點，則兩造間之系爭時鐘契約自屬尚未成立。又辻裕當時雖係上訴人公司之總經理兼董事，惟其對外並無以自己名義代表公司為法律行為之權限，故其所發出之訂單（發注書）不能對上訴人公司發生效力。系爭時鐘契約係由被上訴人一方以自己材料製造物品供給上訴人，而上訴人給付報酬，此謂之製作物供給契約，而製作物供給契約，依國際貿易上之慣例，買方不開立信用狀或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就，故如信用狀不開具或不能如期開立時，契約應歸於無效。查系爭時鐘契約既約定以信用狀之簽發為付款方式，且約定交貨日期為1999年11月11日，上訴人未於當日簽發信用狀予被上訴人，則系爭契約自應歸於無效。又上訴人未協力開立信用狀，核其性質乃在履行報酬之給付義務，縱使上訴人未協力開立信用狀，被上訴人仍可遵期完成系爭時鐘，足徵信用狀開立與否，純屬報酬給付時期之特別約定，要與工作須定作人之協力行為方能完成者無涉，被上訴人不能援引民法第507條第2項規定解除契約，請求賠償因契約解除而生之損害。又依系爭訂單（發注書）所載，預定交貨日期為88年11月11日，而國際貿易，出口商通常皆待收到信用狀後，始辦理貨物裝運手續，可見信用狀之交付，應先於貨物之交付，是被上訴人債務不履行之損害賠償請求權，若不另計船運期間，最遲亦應在88年11月11日後即得行使，否則被上訴人對系爭時鐘本體，於其依約完工日即1999年9月14日亦應發生報酬請求權，被上訴人遲至91年2月1日始以台北仁愛路24支郵局第57號存證信函，對上訴人表示解除系爭時鐘定作契約，其解除權已逾同法第514條第2項所規定之一年除斥期間而不得行使，且迄至被上訴人92年1月29日起訴，已罹於民法第127條第7款所定之2年短期時效，上訴人自可拒絕給付。又被上訴人迄未舉證證明系爭時鐘業已製作完成，且其解除契約後無庸履行系爭時鐘之裝置工程及運送（含保險、關稅），所節省之費用以及未交付之系爭時鐘尚有市價之利益，基於損害與利益係屬同一原因發生之法理，亦應有損益相抵之適用，故本件被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造前述主張及抗辯，其雙方所爭執之重點在於：①本件是否應依涉外民事法律適用法之規定定其應適用之準據法為日本法？或兩造有約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法？②上訴人之經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出訂單（發注書）是否具備代理權限？系爭時鐘定作契約是否成立生效？上訴人於本審提出兩造尚未簽訂之「買賣合同」，是否可以證明本件系爭時鐘定作契約確實尚未成立？上訴人未開立信用狀，是否影響本件契約之效力？③被上訴人已否將系爭時鐘製作完成？④若本件系爭時鐘定作契約已成立生效，被上訴人主張上訴人有民法第507條第1項之情形，依同條第2項規定行使解除權，是否有理由？又被上訴人行使契約解除權是否已逾同法第514條第2項所規定之一年除斥期間？⑤如認被上訴人得行使民法第507條之解除權，就契約解除而生之損害賠償請求權，是否已因時效完成而消滅？⑥如認被上訴人可依民法第507條第1項解除契約，其可得請求損害賠償之金額若干？亦即本件損害賠償如何計算？上訴人主張依民法第216條之1損益相抵，是否有理由？⑦如認被上訴人並無民法第507條第1項之解除權，上訴人拒絕開立信用狀，被上訴人得否行使民法第254條之解除權？並請求損害賠償？⑧若認系爭時鐘契約未成立生效，上訴人是否應負民法第245條之1締約上過失責任？被上訴人得否依民法無因管理之規定請求上訴人償還費用及賠償損害？爰分析說明如下：
㈠按「訴訟，由被告住所地之法院管轄」、「因契約涉訟者，
如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄」、「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院」，此為我國民事訴訟法第1條第1項前段、第12條、第25條分別所明定。又我國涉外民事法律適用法第六條第1、2項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地」。本件被上訴人為設籍於東京之日商，上訴人係設籍於台中市之本國籍私法人。系爭契約，係由被上訴人為上訴人之台中廣三崇光SOGO百貨公司二館裝設三乘九型之迪士尼世界人偶時鐘。上訴人於88年間，計畫成立台中廣三崇光SOGO百貨公司二館，並預定於88年11月11日開幕（其後亦確於同年12月5日正式開幕）。上訴人遂向被上訴人接洽欲訂製該時鐘一座，被上訴人乃於88年3月26日提出裝設世界人形時鐘之概算書（原審原證7號）、計畫書（原審原證8號）予上訴人，其中五乘五型時鐘報價日幣8686萬6000元、三乘九型時鐘報價日幣1億0171萬2000元，為要約之引誘。並指派其員工遠藤彰、清水崇道二人於88年5月30日來台與上訴人磋商，嗣於88年6月2日離台返回日本後，翌日被上訴人便發出傳真函予上訴人，內容略以：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為11月11日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，僅懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆」。而上訴人隨即由當時擔任公司總經理之辻裕（現為上訴人公司董事長）代為發出88年即西元1999年6月10日之訂單（即原審原證15號之發注書），向被上訴人訂製三乘九型之迪士尼世界人偶時鐘一座，載明定作物及工作內容為「世界人形時鐘之製作及設置」，金額為日幣1億0171萬2000元，預定交貨日期為88年11月11日。此據被上訴人提出前開概算書（原審原證7號）、計畫書（原審原證8號）、發注書（原審原證15號）影本附卷可稽，並為上訴人所不爭執。自可採為本件認定事實之基礎。
㈡被上訴人主張其指派之員工遠藤彰、清水崇道二人來台與上
訴人磋商，雙方對於時鐘之型號、金額及安裝事宜已有共識，由於時間相當緊迫，兩造乃約定先由上訴人向被上訴人提出訂單（發注書），被上訴人隨即開始製作，亦即經雙方人員當面磋商後，已就被上訴人為上訴人之台中廣三崇光SOGO百貨公司二館裝設三乘九型之迪士尼世界人偶時鐘之系爭契約內容達成共識，雙方對於契約必要之點均已意思表示合致，且約定只待上訴人提出訂單（發注書）作書面之確認，被上訴人隨即開始製作，故系爭契約，已於兩造人員當面磋商後就契約內容達成共識時，由被上訴人對上訴人為要約，並經上訴人提出訂單（發注書）而為承諾，是以系爭契約已有效成立。又縱認上訴人提出訂單（發注書）僅係要約，惟上訴人該要約既係基於被上訴人所提報價、傳真及被上訴人員工來台商議等所為之要約引誘，且被上訴人該要約引誘之內容切合於上訴人之願望，並上訴人再三表示台中廣三崇光SOGO百貨公司將於88年11月間開幕，確有製作系爭時鐘提供給付之急迫性，則基於當事人間事務上之關聯性及給付之緊急性，依事件之性質，承諾實無須通知。況被上訴人已於所發傳真表示：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作：：：」在先，顯然承諾亦無須再另外通知，祇要上訴人下訂單，被上訴人就會根據訂單開始製作，系爭時鐘契約即成立生效。而被上訴人也確已依上訴人之訂單製作系爭時鐘，並於88年9月14日完工（原審原證16號、原證17號），將系爭時鐘運到日商岩井之倉庫準備交上訴人（原證17號、原證18號），此等履約行為亦應可認為被上訴人有承諾之事實，是以系爭時鐘契約自已成立生效等語。此雖為上訴人所否認，並以被上訴人之員工遠藤彰、清水崇道二人來台，並未與上訴人磋商達成共識，且上訴人公司總經理辻裕發出之訂單（發注書），只是要約之引誘，無拘束上訴人之意，雙方仍須再進行協議後另簽訂正式契約，故兩造間之系爭時鐘契約尚未成立云云抗辯。然查：被上訴人之員工遠藤彰、清水崇道二人來台與上訴人當面磋商後，雙方對於時鐘之型號、金額及安裝事宜已達成共識，此據證人遠藤彰證述：「1999年5月30日我到台灣，公司派我親自來台灣廣三公司拜訪起塚先生、上垣先生、辻裕先生，主要談的就是時鐘裝設地點以及工期的問題，當時我是以要製作該時鐘的前提來拜訪他們的，我是在5月31日的時候到廣三拜訪的。我記得當時廣三方面說二號店11月要開店，不趕快作契約下單的話會來不及，當時決定要做三乘九的時鐘，並決定相關發注書（就是廣三跟乃村下單的契約），雙方約定廣三公司給乃村一個發注書，乃村就要開始製作時鐘」、證人清水崇道證述：「1999年5月的時候，我有與遠藤先生到台灣拜訪辻裕先生，當時辻裕先生提到說要製作時鐘：：：當時就我的瞭解，被告方面已經決定要製作三乘九型號的時鐘。回日本之後，6月3日的時候，我有發一份傳真給辻裕先生，該傳真就是談到希望被告方面給我們發注書。之後，6月10日的時候，辻裕先生有傳真一份發注書給我們公司，之後公司就開始製作該時鐘」等語在卷（原審93年12月29日辯論期日筆錄）。再參被上訴人於88年6月3日所發傳真內容：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為11月11日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，謹懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆」觀之，堪認被上訴人主張系爭契約，已於兩造人員當面磋商後就契約內容達成共識時，由被上訴人對上訴人為要約，並經上訴人提出訂單（發注書）而為承諾屬實。揆諸前揭涉外民事法律適用法之規定，被上訴人對上訴人發要約通知之行為地，既係由員工遠藤彰、清水崇道二人來台與上訴人磋商雙方達成共識時，則其發要約通知之行為地在我國境內，自應適用我國之法律。況且縱令認為上訴人公司總經理辻裕發出之訂單（發注書），只是要約而非承諾，其發要約通知之行為地也在我國境內，仍應適用我國之法律。至上訴人另於本審提出所謂兩造尚未簽訂之「買賣合同」，以其中第21條約定：「本合同的解釋根據日本法律，有關本合同的義務履行的訴訟裁判所為東京地方裁判所」，主張兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法云云。然該紙買賣合同既尚未簽訂，上訴人一方面憑以主張兩造契約尚未簽訂，一方面又以其內容憑以主張準據法及管轄法院，自無可取。從而，本件被上訴人於上訴人公司所在地之台中市，向原審法院對上訴人起訴，自不生無管轄權之問題。且本件發要約通知之行為地在我國境內，也應適用我國之法律。上訴人抗辯稱本件應依涉外民事法律適用法之規定定其應適用之準據法為日本法，且兩造有約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法云云，不足遽採。
㈢又民法第554條第1項規定：「經理人對於第三人之關係，就
商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權」。本件上訴人不爭執辻裕於88年間出具訂單（發注書）予被上訴人當時，係其公司之總經理兼董事，且依上訴人於原審92年3月14日之答辯中，亦自承「發注書及會議紀錄等文件尚屬公司經理人與被上訴人接洽過程中之磋商紀錄，並非代表答辯公司所為之意思表示」等情，足見辻裕係屬上訴人公司之經理人無誤。況辻裕嗣於本件起訴後之92年9月間起，亦被選任擔任上訴人公司之法定代理人，是辻裕於88年6月10日以上訴人公司「代表者」之名義所出具訂單（發注書）予被上訴人當時，確係以上訴人公司之經理人身分，並已獲得上訴人公司合法之授權而代理上訴人公司為定作之行為無疑。又上訴人公司係經營百貨業務，在其增設二館時，為吸引各階層顧客，而加強各種軟硬體設施，本為營業上所必須之行為，則身為經理人之辻裕為增加上訴人公司競爭力，以上訴人名義發出訂單（發注書）向被上訴人定作系爭人形時鐘，應認係上訴人公司營業上所為，具備合法代理權限。而民法第153條規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」。本件兩造自88年3月間起就有關系爭人形時鐘定作，被上訴人先傳真相關資料，繼派員來台與上訴人之人員當面磋商，最後上訴人由其經理人辻裕於88年6月10日發出訂單（發注書）予被上訴人，被上訴人隨即開始製作該人形時鐘，此除據證人即被上訴人之經理 遠滕彰 於原審證述甚詳外，並有被上訴人提出之該紙西元1999年6月10日訂單（發注書），其上有辻裕及起塚雅俊之簽名及印文，在卷可稽。而觀諸該發注書所載，就定作物及工作內容已明示為「世界人形時鐘之製作及設置」，金額為日幣1億0171萬2000元，預定交貨日期為88年11月11日。而被上訴人報價給上訴人之人形時鐘，有五乘五及三乘九等二種型號，其中三乘九型號之人形時鐘報價單（預算書）確為日幣1億0171萬2000元，核與上開發注書記載之金額相符。足見上訴人之經理人辻裕於88年6月10日發予被上訴人上開發注書時，兩造已就工作之內容及金額，均相互為意思表示一致，亦即被上訴人報價為要約之引誘在先，嗣由雙方人員當面磋商達成定作之共識時，由被上訴人對上訴人為要約，再以傳真催促上訴人發出訂單（發注書）承諾，為書面之確認於後，顯然雙方已就契約重要之點達成意思合致，則兩造就製作設置系爭三乘九型號人形時鐘之契約，應認為已經成立生效，雙方均應受該契約之拘束。上訴人謂其經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出訂單（發注書），不具備合法代理權限，且該發注書僅屬「要約之引誘」，系爭時鐘定作契約尚未成立生效云云，尚非可採。
㈣上訴人所發系爭訂單（發注書）固有雙方應盡速進行協議後
簽訂契約之記載，故上訴人於本審提出所謂兩造尚未簽訂之「買賣合同」，以該「買賣合同」並未簽立為由，抗辯稱兩造間契約尚未成立。惟如上所述，兩造間前揭交涉過程，由被上訴人報價為要約之引誘在先，嗣經雙方人員當面磋商達成定作之共識時，由被上訴人對上訴人為要約，再以傳真催促上訴人發出訂單（發注書）承諾，為書面之確認於後，雙方就契約重要之點，即承攬工作之內容及金額，相互為意思表示一致，已達成合意，該系爭時鐘契約即已生效成立，不因雙方事後未能正式簽訂「買賣合同」，而否定原已生效成立之契約效力。至於上訴人另提出被上訴人方面之代理商即日商岩井株式會社（日商岩井股份有限公司）於89年7月5日出具予上訴人之報價書（御見積書），欲用以證明斯時關於人形時鐘之價格仍在磋商中云云。然該岩井公司係被上訴人之日本代理商，於被上訴人製作完成系爭人形時鐘後，欲由日商岩井株式會社負責出口，其在出口前洽請上訴人開具信用狀時，併將有關人形時鐘製作完成之價格、裝設費用、運輸費、倉庫保管費用等報價給上訴人，以利上訴人開具信用狀，此日商岩井株式會社所為之報價行為，自無礙兩造已於88年6月10日成立系爭人形時鐘契約之認定。又國際貿易上是否有上訴人所稱「買方不開立信用狀或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就」之慣例存在，本即存有疑義（最高法院85年台上字第2514號判決意旨參照）。況本件兩造間之契約性質應非單純之「買賣」關係，而應屬製造物供給契約。所謂製造物供給契約，乃當事人之一方以自己之材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之謂。至於製作物供給契約之性質，係屬買賣或係承攬，原則上應解釋當事人之意思以決之。若意思不明，則解為係承攬與買賣之混合契約，當事人之意思重在工作物財產權之移轉者，認為買賣；重在工作物之完成時，認為承欖。若無所偏重或輕重不分明時，則係承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，便適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。本件兩造之契約內容係「世界人形時鐘之製作及設置」，依契約內容係被上訴人應將人形時鐘製作完成並運送至台灣上訴人之百貨公司完成裝設，該契約內容顯係著重工作物之完成，故就本件而言，兩造之契約性質應屬承攬，而應適用有關承攬之規定。故本件上訴人未曾開發信用狀之行為，就本件而言，應無適用上開上訴人所聲稱之國際慣例之餘地。亦即，本件上訴人未開立信用狀給被上訴人或日商岩井株式會社，仍不影響本件契約之效力。
㈤本件系爭世界人形時鐘業已由被上訴人製作完成，此經證人
即被上訴人之經理遠藤彰及員工清水崇道二人於原審證述明確，並有該系爭時鐘已製作完成之照片62幀附卷可稽（見原審卷被上訴人93年8月4日補充理由㈤狀）。且該製作完成之系爭人形時鐘，放置於日商岩井株式會社之倉庫中，所須保管費用，已由日商岩井株式會社製單向被上訴人請求，被上訴人並已支出相關保管費用，亦經證人清水崇道於原審證述明確，並有被上訴人所提付款傳票、日商岩井株式會社保管費請求書（見原審卷被上訴人93年8月4日補充理由㈤狀證12、18）。足證本件被上訴人確已完成系爭人形時鐘之製作屬實。
㈥民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而
定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」。上述第一項之規定，是為定作人工作協力義務。蓋工作之完成，有時須定作人協力，始能完成，如定作人不為協力，承攬人勢難完成其工作。故於定作人拒不履行其協力義務，承攬人自得定相當期限，催告定作人為之，倘定作人不於該期限內為其行為，承攬人自得解除契約並請求損害賠償。又民法第514條第二項規定：「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅」。此為關於承攬人行使其契約解除權之除斥期間規定。又承攬人行使解除權，其除斥期間依條文規定係「自原因發生時」起算，所謂「原因發生時」，應係指承攬人定期催告而定作人逾期不為其行為時而言。如經催告後，定作人不為其行為時，承攬人不妨再三定期為催告行為，則此除斥期間應自最後所定期限屆滿之日起算。本件兩造之契約係「世界人形時鐘之製作及設置」，依其契約內容係被上訴人應將人形時鐘製作完成並運送至台灣上訴人之百貨公司完成裝設，供上訴人公司營業使用，該契約內容顯係著重工作物之完成，業如前述，故就本件被上訴人之工作內容包括將時鐘製作完成、裝船運輸至台灣之上訴人公司處、在上訴人之百貨公司營業所完成所有裝設行為讓時鐘得以使用。而被上訴人業已完成系爭時鐘之製作，亦如前述，則被上訴人自仍須將已完成之時鐘運送至台灣以便裝設而完成兩造契約之約定，然本件被上訴人將系爭時鐘裝載運送至台灣，必須上訴人開立信用狀予被上訴人在日本之代理商日商岩井株式會社，該時鐘始能運送至台灣以利後續承攬工作內容之完成，亦即，倘上訴人拒絕開發信用狀予日商岩井株式會社，被上訴人即不能依兩造承攬契約之內容完成其工作，則被上訴人（即承攬人）之工作完成，實須上訴人（定作人）之協力行為（開發信用狀予日商岩井株式會社）始能完成。故上訴人拒絕開發信用狀之行為，被上訴人自得依民法第507條第1項之規定，催告上訴人為開發信用狀行為，倘上訴人屆期仍不開發信用狀，被上訴人除得續為定期催告外，並得於最後定期限屆滿之日起算一年內，行使解除權，對上訴人表示解除系爭承攬契約。而本件被上訴人於88年9月間完成系爭時鐘之製作後，即多次與上訴人協商信用狀開發事宜，因上訴人拒不簽發信用狀，其後被上訴人乃委託律師 顧立雄 於90年11月30日以台北仁愛路24支郵局第1479號存證信函催告上訴人於文到五日內依約簽發信用狀，上訴人係於90年12月1日收受該催告存證信函，有該存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑（原審起訴狀原證四及92年12月17補充理由㈢狀原證13）。則一年除斥期間之起算點，應自上訴人收受該存證信函翌日起算五天期滿後，即90年12月7日起算，被上訴人解除權之除斥期間應至91年12月6日屆滿。嗣因上訴人仍拒不開發信用狀，故被上訴人復委請律師於91年1月31日以台北仁愛路24支郵局第57號存證信函通知上訴人表示解除兩造之系爭時鐘製作契約，而上訴人復不爭執其已收受該解約意思表示之存證信函。故本件被上訴人行使民法507條第2項之解除權，並未逾一年之除斥期間，上訴人抗辯稱已逾一年之除斥期間云云，即非可採。
㈦被上訴人於行使契約解除權後，依法即得對上訴人行使損害
賠償請求權，且該損害賠償請求權依民法第514條第2項之規定，因其原因發生後一年間不行使而消滅。又本件被上訴人係於91年1月31日以存證信函寄送上訴人表示解除契約之意思表示，並已合法送達上訴人，業如前述，而被上訴人係於92年1月29日向原審提起本件損害賠償訴訟（見起訴狀首頁所蓋之收件印戳日期），故被上訴人行使本件損害賠償請求權，距其解除契約之時間，顯未逾一年。上訴人抗辯被上訴人契約解除後之損害賠償請求權已罹一年之消滅時效云云，亦不可取。
㈧按契約解除而生之損害賠償，通常即係指不履行契約所生之
履行利益之損害賠償。而所謂履行利益者，謂法律行為有效為前提，於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害，即對於履行利益之損害。就本件而言，被上訴人因上訴人違反開發信用狀之協力義務而依法解除兩造間之時鐘製作契約，倘上訴人履行該開發信用狀之協力義務，被上訴人本可獲得本件約定之報酬，故本件兩造所約定承攬人製作系爭形時鐘之報酬即日圓1億0171萬2000元，自可認係被上訴人因本件契約解除所生之損害，從而，被上訴人請求上訴人賠償上述金額之損害，洵屬有據。又按民法第216條之1固規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，惟損益相抵之成立，須符合兩項要件，其一為須本於同一原因事實，二為受有損害而同時受有利益。所謂受有利益，通常為本應支出而免為支出者。故有關利益之獲得，須與損害係於同一原因事實者為限，若其利益非基於與損害同一原因事實而發生，則為另一法律問題，與損益相抵尚無關係。本件系爭人形時鐘係被上訴人專為上訴人所製作，就被上訴人而言，該系爭人形時鐘並無流通性，已無轉售他人藉以獲利之可能，被上訴人尚且須支付保管系爭時鐘之倉儲費用，故被上訴人能否謂受有利益，本即存有疑問。且被上訴人於交付該時鐘給上訴人前，即保有系爭人形時鐘之所有權，故被上訴人並非因其解除契約之故而受有取得該人形時鐘所有權之利益，自無損益相抵之適用。至於上訴人能否向被上訴人請求交付系爭人形時鐘，則屬另一法律問題。
四、綜上所述，本件並無上訴人抗辯所指應依涉外民事法律適用法之規定定其應適用之準據法為日本法，或兩造有約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法之事實；上訴人之經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出訂單（發注書）之所為，應認具備合法代理權限，系爭時鐘定作契約業已生效成立；至上訴人於本審提出兩造尚未簽訂之「買賣合同」，不能憑以證明本件系爭契約尚未成立；上訴人未開立信用狀，亦不影響本件契約之效力；被上訴人業已依約將系爭時鐘製作完成；被上訴人主張上訴人有民法第507條第1項之情形，而依同條第2項規定行使解除權，為有理由；其行使契約解除權並未逾同法第514條第2項所規定之一年除斥期間；被上訴人於行使民法第507條之解除權後，就契約解除而生之損害賠償請求權，距其起訴時未因時效完成而消滅；被上訴人依民法第507條第1項解除契約，其可得請求損害賠償之金額即為其承攬製作系爭形時鐘可得之報酬即日圓1億0171萬2000元；上訴人主張依民法第216條之1損益相抵，為無理由；至其餘兩造所爭執之被上訴人若無民法第507條第1項之解除權，上訴人拒絕開立信用狀，被上訴人得否依民法第254條行使解除權？進而據此請求損害賠償？若認系爭時鐘契約未成立生效，上訴人是否應負民法第245條之1締約上過失責任？被上訴人得否依民法無因管理之規定請求上訴人給付？則均無庸再加以審酌。
五、本件被上訴人基於民法第507條第2項之規定，行使解除契約後之損害賠償請求權，請求上訴人給付被上訴人日圓1億0171萬2000元，並自起訴狀繕本送達翌日即92年2月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造所陳酌定相當擔保併為准免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月31日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官邱森樟法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國95年7月31日
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