裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第88號民事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：確認合夥關係存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第88號上訴人甲○○住台中市○區○○○○街○○號3樓之5訴訟代理人 陳浩華 律師
住台中市○區○○路○○○號6樓之2被上訴人乙○○住台中市○區○○○路1段538號9樓之3
丙○○住台中市○○區○○街○○號前列二人共同訴訟代理人 高志明 律師
住台中市○區○○路○○○號14樓之1上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於民國93年11月29日臺灣臺中地方法院92年度訴字第1127號第一審判決提起上訴，本院於94年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認兩造合夥關係存在部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等與上訴人甲○○個人於民國（下同）91年1月間就日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）所建造坐落高雄市○○區○○路之建築專案管理業務之事業，互約以勞務出資成立合夥，共同經營上開專案管理業務之事業，並於91年2月21日在日盛銀行高雄分行開設帳號050989之8號之帳戶作為處理前開合夥業務之用，嗣於91年2月28日以甲○○建築師事務所之名義與日盛銀行訂立管理委任契約書，其後被上訴人丙○○於91年3月間亦以勞務出資加入合夥為合夥人。首揭合夥與日盛銀行間之管理委任契約於91年5月間業經日盛銀行終止，是本件合夥即因合夥之目的事業不能完成，應即解散清算，詎上訴人於91年6月間竟以遺失存摺為由申請補登，同時將被上訴人乙○○留存之存戶印鑑撤銷，並擅自提領存款，拒不為清算，此有違合夥業務執行之約定，故被上訴人乃去函上訴人說明，惟上訴人竟函覆否認有合夥關係存在，是被上訴人即有提起確認合夥關係存在之必要。另依合夥期間之收支紀錄結算結果，被上訴人乙○○代為墊款支出新台幣（下同）94,559元之虧損額，是被上訴人乙○○自得請求上訴人返還；又上訴人於92年9月22日再向日盛銀行領得本件合夥事務應得之報酬1,971,787元，此為合夥所得財產，應併入清算，其清算結果，上訴人應再給付被上訴人乙○○、丙○○各657,262元，合計上訴人應給付被上訴人乙○○751,821元、丙○○657,262元等語。訴之聲明：㈠確認被上訴人與上訴人間於91年2月28日起至91年5月28日止就「日盛銀○○○區○○路建案專案管理」業務事業之合夥關係存在；㈡上訴人應給付被上訴人乙○○751,821元、給付被上訴人丙○○657,262元，及均自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：伊以甲○○建築師事務所之名義與日盛銀行簽訂有關「日盛銀○○○區○○路建築專案」管理委任契約，並經由日盛銀行之董事 林吉勝 推薦認識被上訴人乙○○，協助上訴人事務所辦理本件專案，並指派被上訴人乙○○為副執行長管理財務，其後被上訴人丙○○之參與亦為林吉勝所指派，惟上訴人並未與其等成立合夥關係，只承認與林吉勝有合夥關係。91年3月後被上訴人乙○○因不聽從上訴人指揮，到處造謠生事，致與上訴人嚴重不和，日盛銀行即於91年5月28日以無文號函件終止與上訴人間之管理委任契約，其間有關員工薪資及相關費用之支出，均是上訴人由日盛銀行提供之小額款項中支付，並非由被上訴人乙○○代為支付等語，資為抗辯。答辯之聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原審判決：㈠確認被上訴人與上訴人間於91年2月28日起至91年5月28日止，就「日盛國際商業銀行股份有限公○○○區○○路建案專案管理」業務事業之合夥關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人乙○○751,821元、被上訴人丙○○657,262元，及均自92年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人上訴之聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
四、被上訴人主張上訴人曾於91年2月28日與日盛銀行簽訂「日盛銀○○○區○○路建案專案管理委任契約書」，處理日盛銀行上開專案之管理業務，包括建築案之修繕、銷售及售後服務等事務。於上開專案委任契約期間內，上訴人係擔任執行長，被上訴人乙○○為副執行長管理財務，其後被上訴人丙○○亦曾在現場參與相關事務，日盛銀行為支付該華夏建築專案的報酬及費用，已簽發面額1,971,787元的支票一紙交付上訴人，上訴人並已提示、兌現完畢，嗣日盛銀行於同年5月28日以上開專案之經營團隊中執行長與副執行長間彼此不合，執行專案之管理顯有困難等因，終止該委任契約，本件合夥之目的事業不能完成而解散，然於上開委任契約終止前，合夥所受領營收款，上訴人拒不為清算等情，業據被上訴人提出委任契約書影本一件、支票影本一件、存摺影本一件、存證信函影本一件及上訴人提出之日盛銀行91年5月
28日函影本等件為證，且為兩造所不爭，堪信為真實。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院著有49年度臺上字第1813號判例可稽。查被上訴人於92年3月31日起訴，其聲明第一項請求確認兩造間自91年2月28日起至91年5月28日止就日盛銀○○○區○○路建築專案之合夥關係存在，該爭執之法律關係既於起訴之前已成為過去，揆諸前揭判例意旨，自不得為確認之訴之標的，被上訴人提起確認過去合夥關係存在之訴，自非法之所許，應予駁回。
六、次應審究者，為被上訴人第二項聲明請求合夥財產之分析，是否有理由，兩造之爭點在於：㈠兩造間就日盛銀○○○區○○路建築專案於91年2月28日起至91年5月28日止之期間，是否有合夥關係存在？㈡如認有合夥關係存在，兩造是否有經清算程序？㈢被上訴人乙○○是否有為該合夥事業代墊159,303元？
（一）兩造間就日盛銀○○○區○○路建築專案於91年2月28日起至91年5月28日止之期間，是否有合夥關係存在？按合夥為分要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，茍二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立（最高法院32年上字第4718號判例意旨參照）。本件就兩造間之關係為何，被上訴人主張係合夥關係，然上訴人則抗辯稱：其未與被上訴人二人成立合夥關係，其僅與林吉勝有合夥關係，被上訴人係林吉勝所指派參與業務執行之人云云。經查：
⒈證人林吉勝於原審結證稱：「：：委外找一個單位（團隊
），與銀行簽約，請該團隊代銀行處理建造、銷售建案，在當時，我還沒有接任日盛銀行的執行董事。有關於該委外建案，基本上必須要能夠處理三項功能（業務）一是施工、二是銷售、三是能夠處理相關的糾紛，被告（上訴人）所提的企劃案可以代銀行處理這些事情，所以經過常務董事會決議，認為案子可行，就把案子交給被告處理，當時銀行的簽約對象是甲○○建築師事務所，至於甲○○如何處理相關事情，銀行是不過問的。實際執行的時候，處理該三項功能的人，都是我去找的，施工方面是由甲○○負責，銷售是由乙○○（當時在櫻花建設擔任客服部的經理，被我挖角過來）負責，糾紛處理是由丙○○負責。」「我記得4、5月的時候，原告（被上訴人）二人與被告有共同在我家決定，由丙○○加入與甲○○、乙○○簽立合夥契約書，當時甲○○有答應要擬合夥契約書，並拿出合夥契約書的草稿給我看過，但是後來沒有簽立契約，我是知道的，因為甲○○與乙○○彼此不信任，所以最後正式契約並沒有簽訂。基於這樣的因素，以及後來甲○○的執行事務，銀行不再信任，所以就決定依銀行與甲○○之間的委任契約的約定，終止與甲○○的委任。就我的認知，就該建案，甲○○與乙○○、丙○○之間是存在著合夥關係的，彼此的股權各有三分之一。」等語明確。
⒉另證人 李春芬 於原審證稱：「91年3月甲○○找我，因為
我在高雄，要我去負責該日盛案件的會計工作，我進去後才知道被告甲○○是執行長，原告乙○○是副執行長，原告丙○○我是後來才有見過，但是我並不清楚他是不是有擔任什麼職務，在被告甲○○找我去上班的時候，就有跟我講說，那個案子有三個合夥人，但我並不清楚另外兩個合夥人是誰，91年4、5月間，原告乙○○、被告甲○○有請我打一份合作意向書，該合作意向書就有寫到三個合夥人的名字，有原告乙○○、被告甲○○、另外一位寫葉ＸＸ（被告甲○○給我的原本就是寫葉ＸＸ，並沒有寫出名字）。這個案子在被告甲○○退出後，就由原告乙○○擔任執行長。」等語。
⒊證人 陳美月 於原審亦證稱：「91年2月初，被告甲○○建
築師找我，他說高雄有一個專案要我負責去銷售日盛銀行的這一批房屋，我當時人在高雄，之前跟梁建築師有在一家建設公司同事過，所以我跟他有認識，當天晚上我就去高雄的工地瞭解現況，當時梁建築師就介紹我認識原告乙○○，當時還有 陳真評 、 林寶良 在場，梁建築師跟我講說，他們都是合夥人，是一個team，他是執行長，原告乙○○是副執行長，負責銷售。所以我那時聽被告甲○○講他們是合夥關係，但是總共有幾個人是合夥人，我不清楚。」等語。參酌證人陳真評於原審亦到庭證稱：「：：在91年2月初，原告乙○○帶我在被告甲○○建築師事務所（台中）見面，當時是只有我們三人在場，被告甲○○當時有講說，這個案子他跟原告乙○○一起合夥，他負責工務部分，原告乙○○負責銷售業務部份，我那個時候才認識被告甲○○，」「但就我所知，91年4、5月的薪水，都是由原告乙○○所墊。有關於原告丙○○我原先並不認識，是在工地常看到他，我問過原告乙○○，原告乙○○是講說，他是另外一位股東，在現場負責處理糾紛，」等語足徵上開管理專案之合夥人為甲○○、乙○○、丙○○三人甚明。上訴人稱前述證人李春芬等人並未直接證述兩造有合夥關係存在，即無可採。況本件上訴人亦自承系爭建案之事業，係出自證人林吉勝之介紹牽線，始取得上開日盛銀行之委任契約，林吉勝有相當之決策參與權等事實，則上訴人與被上訴人2人及林吉勝等人，於林吉勝住處為協商時，對於林吉勝所指定之合夥關係參與人，上訴人實無置喙餘地，上訴人於接受後，該合夥關係即應存在於上訴人與林吉勝所指定之人之間，故本件上訴人所辯縱使為真，亦應認系爭合夥關係係存在於上訴人與被上訴人等間，而非存在於其與林吉勝之間，故上訴人上開所辯，尚難執為對其有利之認定。
（二）上訴人雖抗辯除伊與林吉勝有合夥關係外，並未與被上訴人有合夥關係之合意，且日盛銀行給付之報酬及費用，並非屬於合夥之財產，況本件合夥並未經清算云云。惟查：⒈兩造間於91年2月28日起至91年5月28日止，就上開專案管
理事業之經營，依前述證人林吉勝、陳美月、 陳真萍 、李春芬等之證述，皆足證明兩造間確屬合夥，倘上訴人與被上訴人無合夥之合意，何以上訴人自己所提出之兩造於91年5月8日所草擬合作協議書（見原審卷第94頁）載明：甲方甲○○、乙方乙○○、丙方葉（意指丙○○）等人為當事人，表明合夥人有合夥意思及如何條件之約定，雖上訴人擅自增添協議書第4條第2項及第5條後段部分之有利於己條件，致被上訴人未簽署該合作契約書，但仍表徵兩造原有合夥關係之情甚明，自不影響本院對兩造確有合夥關係存在之認定。
⒉於原審兩造對於日盛銀行交付之1,971,787元支票係作為
上開專案之報酬及費用不爭執（見原審卷第123頁第2行以下），再觀之合夥以甲○○建築師事務所名義與日盛銀行簽定之專案管理委任契約第14條所載，「甲方（日盛銀行）同意依照下表給付專案服務費及專案績效獎金」，而日盛銀行於91年6月26日以盛銀債權字第910233號函復合夥時其說明三即陳明：「又本行與甲○○建築師事務所間之委任契約既已終止，故擬請甲○○建築師事務所於函到七日內，來行結清原委任契約終止前，甲○○建築師事務所所應得之專案服務費及專案績效獎金。」此有日盛銀行上開文號之函影本一件附卷可查（見原審卷第46頁），則日盛銀行結清交付之1,971,787元報酬及費用，自屬於合夥營收所得之財產。
⒊前開兩造間之合夥事業之委託契約，因專案之經營團隊中
執行長甲○○與副執行長乙○○間彼此不合，影響專案之管理執行，對繼續執行專案之管理顯有困難，並因執行成效不彰等事由，經日盛銀行於91年5月28日終止委任契約，此有上訴人提出之日盛銀行91年5月28日函影本等件為證（見原審卷第44、46頁），且為兩造所不爭執，故上開業務之委託契約既經委託人依法終止，則合夥所經營之管理業務消失，合夥之目的事業自屬不能完成，依民法第692條第3款規定，合夥因而解散。按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條定有明文。日盛銀行上開專案之管理業務合夥人既認定為兩造共3人，有如前述，而上訴人拒不承認原合夥關係存在並清算及分析合夥財產，有被上訴人提出上訴人之存證信函影本一件在卷可稽，本件被上訴人2人於起訴時即請求上訴人併為清算，嗣於原審被上訴人依兩造所共同簽認之91年2月、3月、4月之收支紀錄及日盛銀行客戶交易明細查詢資料為計算之基準，提出合夥結算表交付上訴人為清算，而本件合夥人全體為兩造，並經原審提示上訴人表示意見，上訴人除否認合夥關係存在外，就上開收支紀錄之合夥結算表均無爭執（見原審卷第122頁倒數第5行），是兩造間於合夥解散，在訴訟中一併請求清算，自屬踐行合夥清算程序。上訴人抗辯本件未經清算，依民法第682條第1項規定不得請求合夥財產之分析云云，即無可採。
（二）按民法第678條第1項規定：「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。」同法第699條規定：「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」承上所述，本件應認被上訴人2人與上訴人間就上開日盛銀○○○區○○路建築專案，於91年2月28日起至91年5月28八日止之期間，存有合夥關係，則兩造間之合夥關係結束後，被上訴人二人本諸其係合夥人之身分，自得請求上訴人支付其所支出之費用及分配賸餘財產。爰說明如下：
⒈就被上訴人乙○○是否有為該合夥事業代墊159,303元之
費用部分？本件上訴人對於被上訴人乙○○曾對於合夥事業代墊款項之事實予以否認，惟查：依卷附被上訴人所提出且為上訴人所不爭執之91年2月、3月、4月之收支紀錄（其上均有上訴人之簽名）及日盛國際商銀客戶（帳號00000000000000號，戶名甲○○建築師事務所）歷史檔交易明細查詢資料所載，可知系爭合夥事業於91年5月28日結束時，尚有存款191,815元，而扣除上訴人個人支出之開戶款2,000元，則屬合夥事業之剩餘財產應餘189,815元，該戶頭內之存款已由上訴人領取；另被上訴人乙○○自承有領取91年5月之業務及工務零用金共120,000元，故合夥事業之資產總額應有309,815元。而就負債方面，依收支紀錄所示可知，被上訴人乙○○與上訴人之91年4月及5月之薪資，均未領取；又依證人陳真評所述可知91年5月份員工之薪水係由被上訴人乙○○代墊（見原審卷第62頁第4行以下）；另依卷附91年5月份零用金支出明細表可知被上訴人乙○○尚有代墊6,047元之費用，故上開負債總金額應有504,047元（詳如附表）。則於91年5月28日合夥事業結束當時，負債總額係194,232（504,047-309,815=194,232元），被上訴人與上訴人共3人，各應負擔64,744元之損失。且經分配後，被上訴人乙○○尚有代墊損失159,303元，而就該金額，其中被上訴人丙○○應支付64,744元，上訴人則應支付94,559元，詳如附表所示。⒉次就系爭建案之委任契約，於日盛銀行終止後，其後上訴
人有領取日盛銀行所簽發之面額1,971,787元的支票，並已提示、兌現，且該支票係日盛銀行支付該華夏建築專案的報酬及費用乙節，業為兩造於原審所不爭執，復有支票影本一件在卷可稽，自堪信為真實。則系爭支票既係日盛銀行支付該華夏建築專案之報酬及費用，依法應認係合夥財產，且屬賸餘財產，而應由各合夥人依受分配利益成數分配之，亦即本件，被上訴人2人各均得向上訴人請求657,262元（1,971,787x1/3=657,262元，元以下四捨五入）。
⒊綜上，本件被上訴人乙○○得請求之金額為751,821元（
94,559+657,262=751,821元）。而被上訴人丙○○得請求之金額為657,262元。
（三）從而，本件被上訴人起訴請求就兩造間於91年2月28日起至91年5月28日止之「日盛國際商業銀行股份有限公○○○區○○路建案專案管理」業務事業之合夥關係消滅後，上訴人應給付被上訴人乙○○751,821元、被上訴人丙○○657,262元，及均自準備書狀繕本送達翌日即92年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，被上訴人上開請求，於法有據。
七、綜上所述，被上訴人本於合夥之法律關係，請求上訴人給付被上訴人乙○○751,821元，給付被上訴人丙○○657,262元，及均自92年11月26日起，至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。至於被上訴人請求確認過去法律關係之訴部分，為無理由，應予駁回。原審就確認之訴部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年6月22日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國94年6月24日
Ｂ