裁判字號：臺灣新竹地方法院94年建字第21號民事判決
裁判日期：民國95年04月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決94年度建字第21號原告德輝水電工程有限公司
樓法定代理人丑○○
樓訴訟代理人 吳奎新 律師複代理人寅○○被告壬○○訴訟代理人 許美麗 律師
王彩 又律師 李明仙 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國95年3月23日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參拾陸萬元，及自民國九十四年八月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣參拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴時，原係本於承攬之法律關係，請求被告給付其工程款五十八萬元及其遲延利息，嗣因被告於訴訟中辯稱兩造間縱使有承攬契約關係，亦經其合法予以解除等語，原告乃另主張追加依回復原狀、不當得利及民法第八百十六條規定之法律關係為本件之請求，並陳稱前開法律關係係選擇合併之關係等語。而按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查，本件原告所為上開訴之追加，雖被告不予同意，惟原告此之追加，其請求之基礎事實，依原告之主張，仍係本於原告為被告施作工程，核與原告起訴時依承攬關係所為之請求，其基礎之事實可謂同一，揆諸上開之規定，原告所為上開訴之追加應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣原告於九十四年四月一日承攬被告壬○○（琇緩）之長榮ＳＰＡ養生會館之水電工程（以下簡稱系爭水電工程），雙方約定工程款總計新台幣（下同）壹佰壹拾萬元，因原告初次與被告訂約，不清楚被告之債信為何，原告為確保自身之權益，乃與被告約定付款方式係於原告進場施工時，被告應支付酬金之百分之四十，十五天內應再支付百分之二十，三十天應再支付百分之二十，開幕前十五天支付最後百分之二十之尾款，此有兩造所立之水電工程項目合約單（以下簡稱系爭合約）為憑。而兩造簽訂系爭合約後，被告壬○○即指示訴外人 艾森 國際設計規劃管理顧問有限公司（法定代理人： 謝夏蘭 ，以下簡稱艾森公司）開立兩張支票交予原告，一張發票日為九十四年五月五日，金額為二十二萬，一張九十四年七月十四日，金額十一萬，均已兌現，惟因原告當時所收款項不足前述之約定工程款百分之四十，雖經原告請求補齊，惟被告表示要原告先行進場施工，其自會補齊，詎於原告進場施工後，被告竟一直未予補齊，而工程至九十四年六月下旬已完成百分之八十以上，接近百分之九十。此外，被告於九十四年五月十二日再與原告約定，追加湯屋二十間之排風工程（不含ＶＩＰ貴賓室排風工程），該部分原約定酬金總計壹拾陸萬陸仟元整，後雙方議價以壹拾伍萬元計算，並約定被告於該部分施工前應支付訂金百分之二十（即參萬元），此亦有兩造簽立之估價單為憑，而此部份原告亦已完成三分之一工程（例如一樓八間湯屋已鑽孔，所有二十間的排風電源線路已拉妥），惟被告就此追加工程至今仍分文未給付。原告數次向被告催討前述未付之工程款，惟被告卻一直推拖，並表示原告應先提出電所考驗合格證明書、公司執照、營利事業登記證、建材表等資料始付款，原告亦已於九十四年六月十四日提出上述相關資料影本，然仍未獲付款，造成原告莫大損害，連工人之工資亦無法發出。基此，原告曾委請律師代為發函，要求被告於文到三日內清償所積欠百分之八十工程款（尚有伍拾伍萬元），以及排風工程訂金（參萬元）合計五十八萬元，然被告均不予置理，原告於當時不得已僅得行使同時履行抗辯權而先行退場，不再進場繼續施工。因本件就系爭水電工程雙方已有約定於進場工作時被告應給付原告總工程款百分之四十之工程款，十五天內再給付百分之二十（開立一個月票），三十天內再給付百分之二十（開立一個月票），而至今原告已完成近百分之九十之工程，且從進場至今早已超過三個月，被告除透由艾森公司支付前述之三十三萬元外，其餘部分迄今仍分文未付，是原告自得依承攬法律關係請求被告給付系爭水電工程之總工程款壹佰壹拾萬元中百分之八十，即捌拾捌萬元，扣除前述之被告已付之參拾參萬元，被告尚應給付原告伍拾伍萬元；另二十間湯屋排風工程部分，被告應先行給付總工程款壹拾伍萬元中之百分之二十之訂金即參萬元予原告，至今原告就該部分工程已完成三分之一，惟被告仍未給付，原告自得起訴請求，並主張依承攬之法律關係請求被告給付前述合計未付之工程款五十八萬元及遲延利息，並聲明：被告應給付原告五十八萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
（二）被告雖辯稱其係將包含系爭水電工程之新竹長榮ＳＰＡ養生會館室內裝修工程發包予訴外人艾森公司，艾森公司再將系爭水電工程發包予原告公司，至於系爭合約中會有其之簽名，乃係其幫忙訴外人艾森公司與原告公司議價後所為，故兩造間無承攬契約關係云云，惟查，從下列各事項，可認兩造間確成立有承攬契約關係：
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，民法第一百五十三條第一項定有明文。又「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束」，亦有最高法院十八年上字第四八四號判例可稽。依原告所提之水電工程項目合約單（即原證一，在本院卷第六頁）、排風工程估價單（即原證二，在本院卷第七頁）所載，其上針對承攬項目、承攬報酬等承攬契約必要之點，均已明確載明，並有原告法定代理人及被告簽名其上，應認兩造間就系爭水電工程及追加之二十間湯屋排風工程，因意思表示一致而成立承攬契約。
２、本件被告於民國九十四年七月八日，委請律師代為發函通知原告有關系爭水電工程解約一事，其說明第一項即表明「貴公司（即原告）於民國九十四年四月一日與本人（即被告）所簽訂之水電工程合約，約定九十四年四月三十日完工」，已自承兩造於九十四年四月一日簽訂長榮ＳＰＡ養身會館之水電工程承攬契約，此與前述之系爭合約兩造簽名之日期相符，顯見兩造間確有承攬關係存在。倘如被告所辯，其僅係幫忙訴外人艾森公司與原告議價，又何須以契約當事人身份發函解約？是被告所辯實不足採。
３、證人庚○○（即艾森公司之執行者）、丁○○（即艾森公司內之設計師）均證稱本件系爭水電工程合約係存在於兩造之間，艾森公司只是經手將被告匯給艾森公司的錢轉匯給原告公司，艾森公司與原告間並無契約關係存在。且證人丁○○於庭訊時提出之九十四年九月廿九日被告簽名之聲明書，其上明確載明「艾森公司幫忙處理發包工程乙事，係純屬朋友拜託、義務協助，艾森公司未有索取任何設計、監工等費用，新竹長榮SPA之內裝發包工程一切責任，均由本人負責」乙節，亦可證明本件系爭水電工程係存在於兩造之間，與艾森公司無關。又依證人故文源庭訊時所提出，同樣均在新竹長榮ＳＰＡ養生會館施工之訴外人裕豐冷氣工程公司等人，於九十四年八月十九日等日所出具之同意書，均載明其等同意直接向被告收取工程款，與艾森公司無關之意旨，亦可證明本件長榮SPA養生會館之室內裝修工程（包含本件系爭水電工程及湯屋排風工程在內），係由被告直接發包給施工廠商，而非由被告發包給艾森公司，再由艾森公司發包予施工廠商。又證人即被告之員工戊○○、己○○均證稱被告並沒有說過其與艾森公司有簽立承攬契約，且艾森公司與原告公司亦沒有簽立書面契約等語，是被告主張系爭水電工程係由被告發包給艾森公司，再由艾森公司發包給原告公司云云，不足為採。
４、兩造於契約合意後，被告即指示艾森公司，以該公司名義開立兩張支票交予原告，一張發票日為九十四年五月五日，金額為廿二萬；一張九十四年七月十四日，金額為十一萬，均已兌現，至於被告指示艾森公司開立前開兩張票據交予原告，究竟係基於被告與艾森公司間其他未結債務，由艾森公司給付原告部分承攬報酬用以抵債，抑或基於其他內部法律關係，此均非原告所能置喙，況且由第三人給付部分承攬報酬亦非法所不許，在交易實務上亦履見不鮮，惟此並不影響承攬關係存在於兩造間之事實，被告以艾森公司有付款予原告之事實，即謂兩造間並無承攬關係存在云云，顯係曲解事實。
５、雖被告另提出工程估驗請款單，以系爭工程係由艾森公司驗收，原告並向艾森公司請款，而辯稱兩造間無契約關係云云，惟查，縱使係由艾森公司實際負責本件水電工程之估驗，亦僅屬被告與艾森公司之內部法律關係，不影響兩造間承攬關係存在之事實。至於被告另提出其上蓋有原告之公司章及法代印章之估價單（即下述之被證六，即卷宗內第七十二至七四頁），辯稱該估價單係原告與艾森公司雙方就系爭水電工程契約之總價及付款條件談妥後，原告所交付予艾森公司，可認契約係存在於原告與艾森公司之間云云，惟查，原告之所以會提出上開被證六之估價單予艾森公司，乃係依被告之指示去找艾森公司處理系爭水電工程細項、數量、單價問題，此因艾森公司係被告就系爭水電工程之設計公司，以便讓艾森公司了解該水電工程之細目是否正確，參以上開估價單上亦無艾森公司之簽章及負責人之用印，暨該被證六估價單上所記載各個細目之金額仍與原告提出之水電工程項目合約單（即原證一）上所載之金額相同，倘係原告依原證一之資料，再與艾森公司確認後而其雙方間始正式訂立契約，何以上開被證六之估價單上各細目及總價之金額，未以經更正確認後之金額（其中總價經更正確認後為一百一十萬元）加以記載，而仍與原證一上記載之金額相同？是尚不得以原告提出該被證六之估價單予艾森公司，即謂契約關係非存在於兩造之間。又證人即有在前述新竹長榮ＳＰＡ養生會館施作土木、冷氣及空調等工程之甲○○、丙○○及子○○，雖均證稱其等係向艾森公司承包工程，雙方間簽訂有契約，並提出工程估價單、空調承包工程合約書云云，惟查，證人甲○○所提之工程估價單，其中並無蓋用艾森公司大小章及證人甲○○的印章，不足以證明甲○○有向艾森公司承包工程之事實；又空調承包工程合約書上雖蓋用者為艾森公司之收發章，惟收發章係何人所蓋用，蓋用目的為何均不得而知，無法證明該合約書係艾森公司法定代理人或其他有代表權之人與證人子○○、丙○○所簽立，況縱該合約書係真正，並能證明其等有向艾森公司承包工程之事實，惟與兩造間合約書從沒蓋有任何艾森公司之任何印章，反而僅有被告之簽名顯有不同，更足證本件承攬關係確係在兩造之間，與艾森公司無關。是退萬步言之，縱認證人甲○○、丙○○、子○○確有向艾森公司承包工程，亦屬其等與艾森公司間之法律關係，與本件訴訟無關，更無從證明原告係向艾森公司承包系爭水電工程。
６、至於被告辯稱因艾森公司債信已出問題，庚○○亦已破產，原告向其等求償無得後，才轉向被告請求工程款而編串稱兩造間有契約關係云云，惟查，被告所提之證據係訴外人台灣瀚森股份有限公司及歐家股份有限公司之欠稅資料，並非艾森公司之欠稅資料，且該二家公司之法定代理人庚○○、 范姜偉青 二人亦非艾森公司之法定代理人，與艾森公司無關，不足以證明艾森公司之營運已出現問題，被告以此主張艾森公司因發生債信問題，原告轉而改向被告請求工程款云云，亦與事實不符。
（三）雖被告另辯稱：兩造間縱有成立承攬契約，惟依前述之原證一水電工程項目合約單所載，兩造間已約定系爭水電工程原告必須於九十四年四月三十日完工，且須完工時始能請領百分之八十之工程款，惟原告迄今並未完工，且於其九十四年六月間退場時，就系爭水電工程之施作，僅完成約三成，且瑕疵嚴重，又未施作湯屋之排風工程，是被告支付三十三萬元工程款已經足夠，原告不得再向其請領任何工程款云云，惟查：
１、證人丁○○係幫忙被告負責現場監督施工之人，其到庭明確證稱：「水的部分約完成百分之七十，電的部分約完成百分之八十」、「（問：原告公司已施作項目佔整個排風工程進度多少？）只剩下通風的主機還沒有裝，配管應該是還沒有施作，進度有達到一半以上」等語，均可證明原告就系爭水電工程及湯屋排風工程，確有施作達一定進度之事實。況證人即當時受雇原告施作系爭水電、湯屋排風工程之人員乙○○、癸○○，亦到庭均證稱原告就系爭水電工程，於退場時已施作達八成以上，且湯屋排風工程部分，原告已完成相關配線工程，僅剩排風馬達未裝上去，完成進度已超過百分之五十等情，而該二名證人均為負責現場施工之工人，對於原告公司之施作項目及完成進度最為清楚，其等之證詞應屬可採。又負責本件長榮SPA養生會館土木工程之證人甲○○，依其到院所為之陳述，可知原告退場時，證人甲○○已在施作水電工程進行後，始能施作之後續的水泥砌磚及粉刷工作，顯見原告施作之水電工程確實已接近完工，參以原告於庭訊時所提出之現場水電完工後，後續進行之地板灌漿、隔間、輕鋼架之施工照片，益證原告就水電工程已完成近九成，則被告辯稱水電工程僅完成二至三成云云，孰能相信？
２、雖被告提出現場照片，辯稱原告施作之水電工程尚未完成八成云云，惟查，被告所提出者並非全部之現場照片，而係刻意選擇尚在施工中，現場狀況零亂之照片，對於已經完成施作之現場照片並未提出。再者，依被告所提出之部分照片觀之，亦可看出原告確有施作水電工程之事實，部分照片更可看出已進行後續之裝潢、輕鋼架、隔間工程，倘原告水電工程配線尚未完工，焉有可能進行前述之後續裝潢工程？況且在施工中之現場因尚未整理之故，加上有其他施工廠商在施作，現場本來就會有些零亂，後續工程完工後才會變得整齊，然此不代表原告並未施作，是被告故意提出現場零亂之照片，藉以影響法院之認定，實不足採。
３、依原告所持有之前述之水電工程項目合約單所載，其左下角並無須於九十四年四月三十日完工等字眼之記載，雖被告提出之該合約單影本上有該等記載，惟經核對該等文字之記載係直寫，且筆跡較深，與其上其他手寫文字係橫寫且筆跡較淺者顯有不同，是被告提出之該份合約單上上開文字之記載，應係被告事後單方面所寫上。而上開合約單上僅約定並記載被告於原告進場三十天即須給付原告工程款百分之八十，並未約定原告須完工始能請領百分之八十之工程款，之所以如此約定，係因此合約係兩造第一次有工程往來，原告不知被告債信如何，為求保障始與被告作如此對被告較為嚴苛之約定，況於九十四年四月一日兩造訂立上開合約單時，施作系爭工程之工地原來的裝潢都還在，須被告配合拆除該等裝潢後，原告始能進場施工，故原告不可能與被告約定須於九十四年四月三十日完工。又原告係於九十四年四月十三日進場施工，於同年六月四離場之情為被告所不爭執，是縱使法院認定原告施作系爭水電工程及湯屋排風工程並未達一定進度以上，然因兩造間就系爭水電工程合約係約定原告進場三十天時，被告即應付總工程款之百分之八十，已如前述，則原告進場施作之時間已超過三十天，原告自得依約請求該部分百分之八十之工程款八十八萬元，扣除被告已給付之三十三萬元，被告尚應給付原告五十五萬元；另湯屋排風工程部分，因依合約之約定，不論原告有無施作，被告於締約後即應給付百分之二十之訂金予原告，今兩造就該工程既已完成締約手續，原告向被告請求百分之二十之訂金，即三萬元，自屬有據。
（四）至於被告另以原告未於九十四年四月三十日前完工，已屬遲延給付，主張其先前已發律師函予以合法解除兩造間之系爭合約云云，惟查，兩造間就系爭工程並未約定需於九十四年四月三十日前完工之情，已如前述，是原告並無遲延完工之問題，況本件係因被告僅支付原告三成之工程款，連原告進場施作時其應給付之第一期四成之工程款都不夠，是原告行使同時履行抗辯，自得拒絕後期工程之施工，自無遲延給付之問題，是被告前述行使之解除權，自非合法有效。況縱認被告前述解除權之行使係屬有效，則原告就被告解約前已經施作部分之工程費用支出，倘不能再依承攬契約請求，原告亦追加依回復原狀、不當得利之法律關係以及民法第八百十六條之規定來請求，且上開請求之法律關係與原所依據之法律關係之間，乃係選擇合併之關係，而因原告上開主張所本於之法律關係，其請求之基礎事實均同一，是原告上開訴之追加，應不需得到被告之同意，程序上應予准許。
二、被告固不爭執前述之水電工程項目合約單（即原證一）及估價單（即原證二）上之簽名係被告所親簽，且就系爭水電工程，其工程總價為一百一十萬元，而原告就系爭水電工程，迄今係自艾森公司處取得工程款共三十三萬元，及原告係於九十四年四月十三日進場施作，做到同年六月四日即退場未再繼續施作等情，惟否認系爭水電工程及湯屋排風工程之契約關係係存在於兩造之間，暨原告就系爭水電工程已施作達八成以上，以及原告有施作二十間湯屋之排風工程，暨原告得向被告請求款項乙節，並以下列情詞置辯：
（一）查本件被告係長榮圓滿素食養生店之負責人，於94年初因擴大營業而擬遷址至新竹市○○路○○○號營業，而於94年1月8日將該養生店即「新竹長榮SPA養生會館」室內裝修工程（包含系爭水電工程）發包予訴外人艾森公司，訴外人艾森公司再將其中之系爭水電工程發包予原告公司，此有被證一即艾森公司所出具予被告之工程估價單影本（卷內第三十頁）、被證二即原告公司出具予艾森公司之工程結案書影本（卷內第三十一頁）、被證三即艾森公司之工程估驗請款單影本（卷內第六十八頁）、被證四即艾森公司之支付憑單影本及付款予原告之支票影本二張（卷內第六十九頁至七十頁）、被證五即艾森公司出具之支付憑單影本（卷內第七十一頁）、被證六即原告公司出具予艾森公司之估價單影本（卷內第七十二頁至七十四頁）之書面證據及證人戊○○、己○○於本院94年12月27日言詞辯論期日之證詞足證。又原告除於94年4月間二次向艾森公司共請得33萬元工程款外，復於94年5月27日再向艾森公司請款，是依以上之事證，足資證明本件系爭水電工程並非被告發包予原告，兩造間無承攬契約關係之存在。
（二）雖原告公司提出原證一之水電工程項目合約單影本，主張原告公司係向被告承攬工程云云，惟查原證一之資料，乃係訴外人艾森公司當時擬將系爭水電工程發包予本件原告，請被告協助艾森公司與原告公司議價之紀錄，並非係被告將水電工程直接發包予原告公司之證明，此有被告協助訴外人艾森公司與原告公司議價之後，因艾森公司之實際負責人庚○○認工程價格及付款方式不合其意，原告公司嗣後再與其協商確認後，於94年4月13日乃又出具前述被證六之估價單予艾森公司乙節，可資證明。至於原告另以被告前於九十四年七月間委請律師寄發律師函予原告，其內提到兩造間就系爭水電工程有承攬關係，並表示解除契約乙節，主張被告當時已自認兩造間就系爭水電工程有合約關係云云，惟查，此係因被告當時接到原告寄來之律師函，找律師處理時，手頭上僅有原證一之合約單，並無被證二至被證六之艾森公司與原告公司間之相關工程資料，且被告當時告訴律師之重點在於原告一直沒有進場施作，被告不想讓原告繼續施作，並未提到契約關係存在何人一事，致誤導律師，而發出提及兩造間有契約關係之錯誤內容之律師函，是原告實不得以前述被告委請律師所發律師函之內容，即謂工程合約關係存在於兩造之間。
（三）證人庚○○雖提出小包之同意書欲證明系爭水電工程係被告所發包予原告，且艾森公司僅係協助被告而已，然查，由庚○○所擬，並由被告簽名之上開同意書內容記載「…（小包）自願向長榮張董收取工程款，與艾森公司無關」之內容觀之，此乃此地無銀三百兩之作法，按果係被告所發包之工程，工程款本應由被告負責，亦本與艾森公司無關，何須庚○○特別擬定內容要小包及被告簽署承認與艾森公司無關？又斷無強調小包自願向被告收取之理，亦無須特別強調與艾森公司無關。而該同意書僅能證明被告對於在系爭工地繼續施作工程且完工之小包，同意承擔艾森公司債務之證明而已。又證人庚○○雖另又提出94年9月29日被告簽名之聲明書，欲證明系爭水電工程係被告所發包，艾森公司僅係協助被告而已，然查由庚○○所擬定之該聲明書內容仍承認長榮養生會館室內裝修工程係由艾森公司所發包，且第二份之聲明書亦記載被告僅係「業主」，而對於艾森公司而言被告既係業主，艾森公司自係承攬人；另由前述小包之工程估價單亦均以艾森公司為發包人，其等亦係向艾森公司請款之情形，姑不論艾森公司是否有向被告索取設計、監工等費用（惟實際上艾森公司在給被告之前述被證一之工程估價單上列有10％工程管理費，且各項工程之金額與其轉包給小包之金額均有價差），仍無解於艾森公司為發包人，須對其轉包之小包負有定作人之義務。況被告就上開聲明書之所以會加以簽名，係因證人庚○○擅將被告本要給木工之票期94年9月20日之支票據為己有，並將該支票之受票人填上庚○○個人之姓名，並對外佯稱該支票係被告用以支付艾森公司有關本件裝潢之設計費之情，被告因而未兌現該支票，庚○○遂持該支票向被告要脅，被告不得已始在庚○○所早已擬定之上開聲明書上簽名，而按長榮養生會館室內裝修工程倘係均由被告所直接發包予前述之小包，則本應由被告或長榮SPA養生館直接與小包簽約，並由被告負責支付工程款，何來上開聲明書上所載「…等四家廠商原本與艾森公司簽訂之合約，經協商後同意直接由長榮SPA負責人壬○○自行負責，與艾森無關」之可言？又何須協商後同意由被告負責？此亦屬此地無銀三百兩之作法。
（四）又查新竹長榮SPA土木工程及冷氣空調、冷氣風管等工程亦係由訴外人艾森公司發包予下包商，有證人甲○○、丙○○、子○○之證詞可證，亦有上開證人陳報之工程估價單影本三份、空調承包工程合約書影本一份足參，足證證人庚○○及丁○○證稱艾森公司出具予被告之被證一所示之估價單，僅是艾森公司幫被告做設計圖所作之估價標單，其等僅純粹免費幫忙被告辦理發包作業，該等估價單非被告發包予艾森公司之證明云云，顯有不實。況且按證人庚○○、丁○○分別係艾森公司之實際負責人及受僱人，且丁○○亦為系爭水電工程之工地負責人，渠等為卸免艾森公司（實際上應可說是庚○○）之發包責任所為之證詞，自不足為採。
（五）實則被告將「新竹長榮SPA養生會館」室內裝修工程發包予艾森公司後，依系爭工地已完成之程度，已分別於94年
4月11日及同年6月10日各匯300萬元給艾森公司以支付被告與艾森公司間之承攬工程款，嗣於94年6月間被告由同業間得知艾森公司之實際負責人庚○○債信出問題已破產（無論其為負責人或其以范姜偉青為人頭之公司均出問題），庚○○並遭限制出境，且陸續有本件前述之小包向被告哭訴艾森公司及庚○○未給付工程款，被告始警覺艾森公司及庚○○之債信問題，未再給付艾森公司工程款，自此後係由被告直接向已承包之小包接觸，請其繼續完工，並表示被告會將要支付給艾森公司之工程款直接支付給小包，若不願繼續完工者，則由被告另找其他人接手完工（其中本件系爭水電部分即由被告另找佳揚水電公司接手完工）。因被告之資歷良好，除係長榮圓滿素食養生店之負責人，並有其他不動產，此之所以原告因在向艾森公司請款而未得，並得知庚○○破產後，乃認以被告之資歷良好，求償可有所得，遂故意勾串庚○○、丁○○佯稱系爭水電工程係被告所發包給原告，應由被告負責系爭工程款云云，顯屬不實。
（六）再者，被告亦未將前述之排風工程發包予本件原告，原告依承攬契約關係請求被告給付排風工程工程款，亦無理由，此因本件原告係訴外人艾森公司之下包商，被告並未發包水電工程予原告，已如前述，故原告主張被告與之另外有追加湯屋之排風工程云云，顯屬不實。至於前述原證二排風工程之估價單係原告公司將之送到工地現場，因艾森公司無人在現場，故由被告代訴外人艾森公司予以簽收，事後據被告所知訴外人艾森公司並未同意，是原告以此聲稱被告有追加排風工程之發包，亦無足採。
（七）縱認兩造間就系爭水電工程有契約關係存在，惟原告主張其得請求被告給付百分之八十工程款云云，亦無理由，此因原證一之水電工程項目合約單上，雖記載30天應給付總工程款達百分之八十，惟此係配合原告應於94年4月30日完工之約定，此從該合約單左下角處有記載「完工日期４月３０日」之字眼可以推知，又被告否認原告所謂上開「完工日期４月３０日」之字眼係被告事後片面記載之說法，原告應予以舉證。再者，依上開水電工程項目合約單上之記載，可知兩造乃係約定原告須於議價當日起30天內完工，完工日期為94年4月30日，定作人即應給付達總工程款百分之八十之工程款予原告，剩餘之百分之二十於被告開幕15天檢驗合格後，再付尾款百分之二十予原告，故兩造依上開水電工程項目合約單之約定，係原告應於30天內即94年4月30日完工，定作人始應給付百分之八十之工程款，詎原告竟斷章取義主張伊進場三十天，不論施工進度為何，被告即應給付總工程款百分之八十云云，顯屬無理，衡情，豈有不論承攬人施工進度為何，一但進場施工，三十天後定作人即應給付全部工程款之百分之八十予承攬人之理。是原告上開主張實不足採，且依前述原證一合約單上94年4月30日完工期限之約定，原告既不爭執並未於94年4月30日將系爭水電工程施工完成，則原告請求給付百分之八十之工程款，自無理由。
（八）再者，縱認兩造間就系爭水電工程有契約關係存在，惟原告就系爭水電工程之施作，其施工進度於其退場時，未逾全部工程之百分之三十，則以總工程款110萬元，原告公司既已自訴外人艾森公司處領取33萬元，其工程款業已足額收取，則原告再請求被告給付此部分之工程款55萬元，亦無理由：
１、原告向艾森公司承包系爭水電工程後，並未依約立即進場施工，因被告之養生館開幕在即，且原告原承諾於94年4月30日前完工，經被告每日向艾森公司催促，原告始於94年4月13日起才有象徵性一、二名工人進駐，而施工之工人經常稱無法按日取得工資，因而時而施工時而停工，工程進度嚴重落後，甚且於94年6月初時，在施工進度僅為二、三成而整個工地線路雜亂無章之情形下，原告公司竟完全撤離系爭工地，被告在向艾森公司催促無效後，因被告之養生館開幕已拖延甚久，被告不得已於同年6月底，央請訴外人佳揚水電公司（帶班者為辛○○）至系爭工地查看並估價以接手施工，佳揚水電公司於同年7月5日起正式接手施工，而有關原告於94年6月初撤離系爭工地時，工程進度約僅達總工程之二、三成，且其施工部分亦發生管路與實際圖面不符、熱水管未固定、線路未拉至燈具位置等有嚴重之瑕疵，致佳揚水電公司接手後須重新查看已施工之管路，並重新整理、改作，使被告須付出較之前發包給艾森公司為高之工程款乙節，有證人辛○○於94年12月6日在本院之證詞可資為憑。參以證人即向訴外人艾森公司承包土木工程之甲○○於本院之證述內容，亦證明原告公司就系爭水電工程所施作者，僅為就地面、地板部分埋設管路而已，顯非原告公司所稱已達總工程之百分之八十。
２、況依原告退場後，佳揚水電公司進場接手前，被告所拍攝之現場施作狀況照片觀之，當時系爭工地水電工程不是有些區域根本未拉線路，不然就是線路雜亂無章，甚至原有之開關箱遭原告工人拔除線路後亦未歸位，更遑論有任何施工，再者水管部分僅有部分埋管並未完工，甚且有管路埋管位置與圖面不符出入甚大之情形，何有原告所稱已完工百分之八十之可言？而按完成工程若達百分之八十之狀態，應係處於可供使用之狀態，然依現場之照片顯示，工地尚屬雜亂無章、零零落落、水管僅部分埋設地下部分等等，實難認已達可供使用之狀態，是原告主張其施工已達八成以上云云，顯非事實。至於原告所舉之證人乙○○、癸○○雖到院陳稱原告之施工進度已達八成以上云云，惟因其等係原告之受僱人，其等所為之陳述，乃係迴護原告之證詞，應不足採信。
（九）本件姑不論兩造間就湯屋排風工程並無成立契約關係，縱使有之，因原告公司根本沒有施作該等排風工程，原告公司請求給付排風工程之訂金3萬元，亦無理由，此因排風工程分兩部分，一個是進氣，一個是排氣，進氣部分屬冷氣風管部分，不屬於水電工程，而本件湯屋與VIP室排風工程進氣部分係由負責施作冷氣風管之下包商 何健樺 施作，而排氣部分係由後來被告找來接手水電工程的佳揚水電公司施作，此已據證人丙○○、辛○○證述在卷，故原告謂伊有施作湯屋排風工程且已完成三分之一，並據以請求給付排風工程之訂金3萬元云云，亦無理由。
（十）又本件縱認兩造間就系爭水電工程存有契約關係，惟因原告遲未按雙方之約定完成工程進度，已屬給付遲延，被告前並已於九十四年七月間，委託律師發函予原告表示解除兩造間系爭水電工程契約之意思，況縱認被告在前述之解約意思表示前，未另行對原告為催告之表示，亦可以前開律師發函之內容，作為催告原告施工之表示，被告並於九十五年三月二十三日言詞辯論期日再當庭向原告為解約之意思表示，則兩造間之契約關係既已經被告合法予以解除，原告再依承攬契約請求被告給付工程款云云，即屬無據。縱使原告追加依回復原狀、不當得利或民法第八百十六條之規定而為本件之請求，惟因原告就系爭水電工程未按圖施工，接手之前述佳揚水電公司來施作時，被告付出之工程款比原來發包之款項還多，是被告不僅未因原告之施工而獲得任何利益，反而因原告之施工而受有損害，是原告併主張依回復原狀、不當得利或民法第八百十六條之規定予以請求云云，亦無理由。
（十一）綜上所述，足認本件原告對被告之請求並無理由，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）本件兩造間不爭執之事項為：１、前述原證一之水電工程項目合約單及原證二之估價單上之簽名，係被告所親簽，且就系爭水電工程，其工程總價為一百一十萬元，而原告就系爭水電工程，先前有向艾森公司請款，於九十四年五月間亦曾再向艾森公司請款而未得，且迄今原告就水電工程係領得工程款共三十三萬元（由艾森公司交付原告公司下述之二張支票而兌現取得），且係由艾森公司負責估驗水電工程；２、被證一即訴外人艾森公司所交予被告之工程估價單、被證二即原告公司出具之工程結案書（卷內第三十一頁）、被證三即艾森公司之工程估驗請款單（卷內第六十八頁）、被證四即艾森公司之支付憑單及付款予原告之支票二張（卷內第六十九頁至七十頁）、被證五即艾森公司出具之支付憑單（卷內第七十一頁）、被證六即原告公司出具予艾森公司之估價單（卷內第七十二頁至七十四頁）之形式上真正，以及前述聲明書、同意書上確為被告之簽名；３、原告公司就系爭水電工程確曾向艾森公司請求估驗請款，並曾交付前述之被證六估價單予艾森公司，以及艾森公司曾交付前述被證一工程估價單予被告；４、原告公司就系爭水電工程及所謂二十間湯屋之追加排風工程係於九十四年四月十三日進場施工，於同年六月四日退場未再繼續施作；５、被告確於收到原告於九十四年六月二十日委請律師所寄、催告被告支付前述工程工程款之律師函後，委請律師於同年七月八日寄發律師函予原告，表示解除兩造間有關前述之水電工程合約，及否認就湯屋排風工程與原告有契約關係乙節。
（二）本件兩造間有爭執應予審究者，在於：１、兩造間就前述之系爭水電工程及湯屋二十間之排風工程，有無承攬合約關係存在？前述被告於九十四年九月二十九日所簽名之二份聲明書，是否係受到庚○○等人之脅迫下所簽名２、又兩造間如果有合約關係，其間就工程款給付的約定內容為何？兩造就系爭水電工程之完工日期有無約定？３、如果兩造間有承攬合約關係，則原告退場時的施工狀態為何？是否就水電工程已達八成，就湯屋排風工程已達三分之一以上？如尚未達上開成數時，則其所達之工程進度為多少？４、如兩造間有合約關係，則被告解約是否合法生效？
５、原告於本件依照承攬契約或回復原狀、不當得利，或民法第816條之規定，得否向被告請求款項？數額為何？
（三）經查：
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，民法第一百五十三條第一項定有明文。又「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束」，亦有最高法院十八年上字第四八四號判例意旨可稽。查，本件依原告所提之前述原證一即水電工程項目合約單、原證二排風工程估價單所載，其上針對承攬項目、承攬報酬總額、承攬報酬何時交付乙節等承攬契約必要之點，均已在該等文件上予以載明，並有原告法定代理人及被告簽名其上之情，為兩造所不爭執。雖被告辯稱：其係將包括系爭水電工程之新竹長榮ＳｐＡ養生會館之室內裝修工程全部發包予訴外人艾森公司施作，其中水電工程部分乃由其幫忙艾森公司，以與原告公司議價之後，乃暫時先簽立原證一之合約單，其後原告再正式與定作人即艾森公司之實際負責人即證人庚○○確認後，原告乃於九十四年四月十三日出具被證六之估價單予艾森公司，上面亦載明工程款確認為一百十萬元等語，並提出被證六為證，陳稱原證一不得作為兩造間有合約關係之證明云云。惟查，原告否認其提出被證六之估價單予艾森公司，其用意係在於與艾森公司確認水電工程之工程款乙事，陳稱此乃係依被告之指示去找艾森公司處理系爭水電工程細項、數量、單價問題，此因艾森公司係被告就系爭水電工程之設計公司，以便讓艾森公司了解該水電工程之細目是否正確等語；而艾森公司之實際負責人即證人庚○○亦到庭證稱：「（問：為何原告公司會再傳真被證六估價單給艾森公司？）被證六是原告公司與被告議價後，由公司傳真給艾森公司，被告要求艾森公司跟原告簽約，但是因為本件不是艾森公司發包，所以我們不願意跟原告公司簽約。傳真估價單給我們公司，是因為被告要我們公司幫忙看估價單還有細目金額，在傳真給我們公司之前，他們雙方已經議價好了。當時我們也有要求被告寫聲明書，聲明艾森公司只是幫忙被告處理本件事宜，不是由艾森公司發包。艾森公司與原告公司間就系爭水電工程，沒有訂立任何書面契約，也沒有成立口頭契約，是他們兩造自行議價，被告請艾森公司幫忙他們處理請款程序而已。」、「（問：被告表示他有將包含系爭水電工程內部裝修工程發包給艾森公司，本件是艾森公司與原告公司簽約，只是議價部分由被告直接代為議價，後來艾森公司也有同意這個議價，所以艾森公司有另外再跟原告公司成立契約，才有被證一至被證六之資料，有何意見？）與事實不符，本件係被告與原告公司議價後艾森公司才知道總價，艾森公司並沒有發包工程給原告公司，被告也沒有發包他的室內裝修工程給艾森公司，如果有的話應該會有書面契約。」等語（見本院卷第六十、六十一頁），證人庚○○已明確否認原告交付其被證六之估價單，係因與其就水電工程訂有契約，雙方為再正式確認工程款等事項所為。故得否以原告公司於九十四年四月一日與被告簽訂原證一之合約單後，原告公司再於同月十三日交付被證六之估價單予艾森公司，即謂系爭水電工程之工程款係由艾森公司作最後之確認，故合約關係存在於原告與艾森公司之間，已有可疑。
２、次查，原告曾於九十四年六月二十日委託律師寄發律師函予被告，主張其承攬被告前述之水電工程，且被告並追加湯屋二十間之排風工程，惟嗣後被告未依約給付工程款予原告，乃催告被告應於文到三日內支付，否則原告將行使同時履行抗辯權而不繼續施工，而被告係於同月二十一日收到該律師函，且其後被告為回應該律師函，乃於九十四年七月八日，委請律師代為發函通知原告有關系爭水電工程解約一事，其說明第一項第一點即表明「貴公司（即原告）於民國九十四年四月一日與本人（即被告）所簽訂之水電工程合約，約定九十四年四月三十日完工...」，第二點並提及「查本人（即被告）並未與貴公司（即原告）就排風工程有何契約約定...」之情，有原告提出之該二份律師函影本在卷可憑，復為被告所不爭執，是依前述被告所寄之律師函內容觀之，被告當時業已自承兩造於九十四年四月一日有簽訂系爭水電工程之承攬契約，此與前述原證一之合約單上所載兩造簽名之日期相符。雖被告辯稱：此係因其當時接到原告寄來之律師函，找律師處理時，手頭上僅有原證一之合約單，並無被證二至被證六之艾森公司與原告公司間之相關工程資料，且被告當時告訴律師之重點在於原告一直沒有進場施作，被告不想讓原告繼續施作，並未提到契約關係存在何人一事，致誤導律師，而發出提及兩造間有契約關係之錯誤內容之律師函云云，惟查，依上開律師函之內容觀之，其中就湯屋排風工程部分，業已明確提到被告與原告之間未有契約關係，可見被告當時找律師商談，並告知律師相關案情或與律師研討案情時，應已有認識到，並告知律師有關系爭水電工程及湯屋排風工程之契約關係究係存在於何人一事，否則何以該律師函內就湯屋排風工程，已予以否認兩造間有契約關係，惟就系爭水電工程部分，未否認兩造間之契約關係，僅表示解除契約一事？是被告辯稱當時找律師時未提及契約關係存在何人之事，係律師受其誤導致寄發該存有錯誤內容之律師函乙節，是否屬實，已值懷疑。況被告自九十四年六月二十一日收受原告委請律師所寄之律師函，至其所委請之律師於同年七月八日寄發前述律師函之時，已有一段不算短之時間，被告應已有相當之準備時間，即難逕認其係因時間之短暫、急迫，準備不周，致其律師函發生所謂上開疏誤之情事，參以於被告發上開之律師函當時，被證二至被證六之資料均已作成，而被告於本件審理時復能提出上開被證二至被證六之資料影本到院，是被告辯稱係因其當時未保有該等被證二至被證六之資料，致未能提出予律師，造成律師錯誤而發出上開部分內容有誤之律師函云云，是否可採，亦值探究。
３、雖被告另辯稱其係將包括系爭水電工程之新竹長榮ＳｐＡ養生會館之室內裝修工程，全部發包予訴外人艾森公司施作，再由艾森公司將其中之系爭水電工程轉包予原告公司施作云云，並提出前述之被證一至被證六之資料以為憑據，惟查，證人即艾森公司之實際負責人庚○○到庭證稱：「（問：本件原告公司所承包之系爭水電工程，定作人(業主)係艾森公司還是被告？）被告為定作人。」、「（提示被證二、三、四、五、六，為何會有這些資料？）被告以前是我的職員，因係女生，他說他跟廠商接洽不方便，請艾森公司義務(免費)幫忙他。原告公司負責人丑○○也是被告找來的，是被告認識的朋友，我也不認識原告公司負責人。」、「（問：被證二、三、四、五、六資料是否以艾森公司名義出具？）艾森公司只是協助被告，不是艾森公司以自己名義與原告公司簽約之證明，只是我跟證人丁○○為了幫忙被告，才幫他做這個請款以及幫忙監督施工、品質的事項。」、「（問：為何請款部分會以艾森公司之會計資料來做？）被證二、
三、四、五、六資料是艾森公司制式表格，我們便於管理進出帳目，才利用這個表格，被告也有匯錢給艾森公司，被告匯多少錢給我們公司，我們就轉匯給原告公司，我們只是經手而已。」、「...艾森公司與原告公司間就系爭水電工程，沒有訂立任何書面契約，也沒有成立口頭契約，是他們兩造自行議價，被告請艾森公司幫忙他們處理請款程序而已。」、「（提示被證一，是否為被告發包室內裝修工程給艾森公司之證明？）被證一為我們幫被告做設計圖所作之估價標單，提供標單給被告作為建議預算，我們有幫被告做設計圖，純粹免費幫忙被告。這個標單是在議價之前艾森公司就提供給被告參考，這個標單是包含水電以及其他的工程。」（以上見本院卷第六十、六十一頁）、「...我跟被告並沒有成立契約，我只是單純幫忙他設計，沒有拿被告設計費，如果有成立契約，一般都會有正式書面契約。被證一的工程估價單只是做為一個工程毛估預算之用，上面記載業主的名稱，是因為估價單是制式規格，電腦檔案就會有這些記載。」等語（以上見本院卷第八十二頁），而證人即任職於艾森公司擔任設計師之丁○○到院證稱：「（提示被證三、四，你有在上面蓋章，這是什麼意思？）這是艾森公司如果要支付款項的內部審查的資料。」、「（問：本件艾森公司有無與原告公司簽訂書面契約？）印象中沒有簽訂書面契約。」、「（問：為何會有被證三、四之文件？）被證三是因為被告要艾森公司幫他審查工程進度有無符合請款進度，所以才會由艾森公司寫請款單。付給原告公司之工程款也是被告匯給我們公司，我們再匯給原告公司。被證四支付憑單是艾森公司自行記載原告公司請款之金額，做一個請款的備忘錄。」、「（問：本件艾森公司有無去現場估驗？）艾森公司人員有去現場看，但是是代替被告去看，而不是本於艾森公司自己是定作人(業主)之身分去看，因為本件水電工程不是由艾森公司發包，有被告提出之聲明書影本可以證明。」、「（提示被證五支付憑單，有無看過？）有看過，被證三、四、五是艾森公司內部請款流程之同份資料，所以說明如前開所述。」、「（問：被證二工程結案書之前有無看過？）有看過，如果整個案子進行完畢，請款流程也完畢，我們就會請請款廠商在上面簽名，被證二這份尚未簽名。該工程結案書不能證明本件由艾森公司與原告公司直接簽約，只能證明艾森公司代替被告付款給原告公司。被證二、三、四、五是付款整份完整文件，這個付款只是艾森公司代替被告支付給原告公司的，不是由艾森公司支付給原告公司的。」等語（見本院卷第五十八、五十九頁），其二人所述系爭水電工程合約係由原告與被告所成立，非艾森公司與原告所成立乙節，核與原告主張之情相符，亦與前述被告之律師函內容相符，且其二人復已就何以艾森公司會出面驗收、辦理付款程序，並製作被證一至被證五之資料之緣由提出說明，經互核所述亦大致相合。又被告亦不爭執其先前確係庚○○所擔任負責人公司之職員，且就其本件新竹長榮ＳＰＡ養生會館室內裝修工程，庚○○未向其收取任何設計費之事實，而參以證人丁○○於九十四年十月二十四日庭訊時所提出，為被告於九十四年九月二十九日所簽名之二份聲明書之內容，其中一份業已載明：「本人壬○○在此聲明，艾森公司幫忙處理發包工程乙事，係純屬朋友拜託、義務協助，艾森公司未有索取任何設計、監工等費用，新竹長榮SPA之內裝發包工程一切責任，均由本人負責」，另一份亦載明：「本人壬○○聲明長榮ＳＰＡ養生會館室內裝工程，由艾森公司【經手發包】，從民國九十四年一月二十日至九十四年八月十九日止，已支付之工程款為新台幣七百零四萬一千七百七十元整...支付總金額0000000─業主自付金額400000─上木木材行退款17076=艾森支付金額0000000；艾森支付金額0000000─業主已匯款金額0000000=艾森代墊金額624694...」之情，有該二份聲明書影本在卷可憑，其內所提及艾森公司之實際負責人庚○○，係基於朋友關係義務幫被告處理工程發包、經手發包工程事宜，並未向被告索取設計費、監工費乙節，核與前述二位證人所陳述之情節相符，而依上開二份聲明書中，所提及「艾森公司幫被告處理發包工程、經手發包...新竹長榮SPA之內裝發包工程一切責任，均由本人（即被告）負責」之內容，酌以上開一份聲明書中，提及「業主（指被告）自付金額...艾森支付金額...業主已匯款金額...艾森【代墊金額】」之用語，倘前開工程係被告發包予艾森公司後，再由艾森公司將包括系爭水電工程等之工程轉包予下游包商，則於工程之進行或付款後來發生問題，被告與艾森公司間就工程款之支付進行結算時，衡情應不致於發生上開聲明書中所指之「被告自付金額、艾森公司支付金額、業主已匯款金額、艾森公司【代墊】金額」之會算過程及內容，因該等內容之會算，核與一般艾森公司係單純向被告承包工程時，其間工程款之會算有所不同，參以依被證一之估價單所載，被告新竹長榮ＳＰＡ養生會館室內裝修工程之總工程款高達二千餘萬元，倘被告確有將包括系爭水電工程之上開室內裝修工程均全部發包予艾森公司，其間卻未訂立書面契約，藉以規範雙方間之有關該工程之權利義務關係，已與常情相違。況依前述被證一之估價單所載，其上亦列有第十七項「工程管理費」之乙項，倘被告確係將上開工程全部發包予艾森公司施作，是否尚需列有所謂「工程管理費」，亦值考慮。是本院參酌上開聲明書之內容，認為證人庚○○、丁○○上開所述其等僅係基於幫忙被告之立場，而以艾森公司名義，提供被告有關工程發包作業、工程款支付與施工進度控管之規劃、協助乙節，尚非全然無稽。準此，被告所提出之前開被證一至被證五之證物資料，即難認已就系爭水電工程係被告發包予艾森公司，再由艾森公司轉包予原告，非直接由被告發包予原告一事，達到相當之證明力。
４、雖被告另辯稱前述二份聲明書係其在遭受庚○○等人之脅迫下，在深夜之時為取回庚○○所無權取得其先前為支付木工包商之工程款支票二百萬元，所不得不在庚○○所事先擬就之聲明書內容中，加以簽名云云，惟證人庚○○於本院九十四年十月二十四日、十一月十八日庭訊時，均明確否認有脅迫被告在上開二份聲明書內簽名之情事，參以九十四年九月二十九日被告在二份聲明書簽名之當天，係被告會同其一位友人及木工包商主動前往艾森公司，當天現場艾森公司方面係有庚○○、丁○○及公司會計 王桂玟 在場，且被告當天並有簽發二張面額各二十五萬元之支票，由陪同其前去之友人背書後，交付予庚○○收執之情，為兩造所不爭執，則倘被告當天係受庚○○方面之人員所脅迫而在聲明書中簽名，何以其亦會同意一併簽發面額共計五十萬元之二張支票，並由其友人背書後而交予庚○○？庚○○等人當天又如何能脅迫被告簽立該二張支票，並脅迫被告之友人在支票背書？參以當天被告亦由友人陪同，而庚○○方面並非人多勢眾，又是被告主動偕同友人及木工包商前至艾森公司洽談，是被告所辯係遭庚○○方面脅迫始在聲明書內簽名云云，是否屬實，已非無疑。此外，被告未能確實舉證證明其係遭脅迫始在上開聲明書內簽名，是其此部分所為之解辯，藉以欲否認聲明書內所載艾森公司僅係幫忙處理發包事宜之內容乙節，即難以成立。
５、至於證人即受雇被告之戊○○、己○○雖於庭訊時，均證稱系爭水電工程係由艾森公司發包予原告，非由被告發包予原告，其等所以會如此認定，係因艾森公司之丁○○會與其等連繫，告知當天來的下包係艾森公司叫進來工地施作的，而進來工作的廠商也會說其等係艾森公司叫他們進工地的，以及因為所有進工地施作之廠商，都係找艾森公司談如何施做等語（以上證人筆錄見本院卷第一三一、一三二、一三四、一三六頁），惟查，其中證人戊○○亦證稱：其等不清楚被告有無與艾森公司簽訂書面契約，亦沒看過艾森公司與原告簽訂之書面契約，且被告亦未曾告訴其有關被告與艾森公司有簽定承攬契約一事等語，而證人己○○亦證稱：被告與艾森公司間好像沒有簽訂書面契約，但此部分其不是很清楚，且其亦不清楚艾森公司與原告之間有無簽訂書面契約，而被告亦未曾向其說過他跟艾森公司有簽立承攬契約等語（見本院卷第一三四、一三七頁），參以上開二名證人均證稱其二人在施工期間均長期待在工地之情形（見本院卷第一三一、一三五頁），且證人己○○並證稱：從九十四年一月至五、六月間，艾森公司人員大概只來過三、四次，且來的人都是丁○○，且皆是要三請四請她才會下來工地等語，則以前開工地如被告所稱，其發包予艾森公司之工程款金額高達二千餘萬元，而艾森公司再將之轉包予包括原告等下包商施作，該工地之工程款既屬不少，其工程進行事務即屬繁多，施工中艾森公司處於承攬人及次定作人之雙重身分，所需在工地負責處理之事宜（包括監督下包商之施工、負責居間協調定作人及下包商間之工程相關事項等等）自屬不少，何以艾森公司之承辦人丁○○於該段期間卻僅到工地三、四次，反而卻大都由居於定作人身分，僅須找艾森公司負責之被告，派遣其公司人員在場處理？此已與常情有違。是倘上開二名證人所述其等有經常在工地處理相關連絡等事宜之情屬實，此一事實之存在，反而較能證明艾森公司當時僅係【協助】被告處理工程進行事宜，而難認艾森公司本身有向被告承包系爭水電工程等，並再轉包予原告等廠商施作之情事存在。
６、又證人即有在前述新竹長榮ＳＰＡ養生會館施作冷氣及空調等工程之丙○○及子○○，雖均到庭證稱其等係向艾森公司承包工程，雙方間簽訂有契約，並提出空調承包工程合約書影本在卷，而該份空調承包工程合約書，其上確係蓋有艾森公司之公司收發章，與子○○個人之印章及其工程行（即裕豐冷氣工程行）之印章，並係以契約書之型式所簽立之情，有該份合約書影本在卷可憑。惟查，依前述被告於九十四年九月二十九日簽名之其中一份聲明書，其末段業已載明「...本工程項目⑴裕豐冷氣工程⑵聖濎實業有限公司⑶電腦系統長維科技商行⑷永春企業社等四家廠商原本與艾森公司簽訂之合約，經協商後同意直接由長榮ＳＰＡ負責人壬○○自行負責，與艾森公司無關」之情，有本院卷第七十五頁之聲明書影本可參，是縱認裕豐冷氣工程行就其在前述工地之冷氣空調工程之施作，原係直接與艾森公司簽訂契約書，而認其原係直接向艾森公司承包該工程，惟於本件系爭水電工程之情形，既無原告與艾森公司間直接簽訂之書面契約存在，是其契約關係之存在情形，即難謂與前述裕豐冷氣工程行與艾森公司間存有書面契約者必定相同，則被告以裕豐冷氣工程行之情形，即推認本件系爭水電工程，其工程合約關係亦係存在於艾森公司與原告之間云云，亦難以逕採。
７、至於被告另以就系爭水電工程之工程款，其中艾森公司業已先後二次以其公司開立之支票交予原告公司，共支付原告三十三萬元乙事，辯稱系爭水電工程之工程款既係由艾森公司向原告支付，可見工程合約係存在於艾森公司與原告之間乙節，查，本件原告就系爭水電工程所已取得之工程款三十三萬元，確係由艾森公司以開立支票交予原告公司兌現方式，使原告取得之情，已如前述。惟原告主張此係因被告指示艾森公司開立該二張支票交予原告之情，已據證人庚○○證稱：「...被告也有匯錢給艾森公司，被告匯多少錢給我們公司（即艾森公司），我們就轉匯給原告公司，我們只是經手而已」（見本院卷第六十頁）、「（問：如果你只是單純幫被告忙，為何要由艾森公司自己開票給廠商？）因為被告委託我幫他發包，有些廠商不一定要全部付現金，可能一半付現金，一半開票，所以被告就說他的錢匯到艾森公司，由艾森公司幫他開票給廠商，由我們幫她控管工程款的支付。我們付給廠商的都是開票，有的是現金票，有的是期票，沒有付現金的。」等語（見本院卷第八十二、八十三頁），參以前述艾森公司簽發所交付予原告共計面額三十三萬元之二紙支票，依被證三至五之資料所示，艾森公司應係在九十四年四月下旬始交付予原告公司，且該二張支票，其發票日分別為九十四年五月五日、七月五日，亦係分別在被告於九十四年四月十一日、六月十日各匯款三百萬元予艾森公司之後之情，有上開二張支票及被告提出之二張匯款通知單（見本院卷第三五、一九二頁）影本在卷可憑，是證人庚○○所稱其公司係於被告匯款後，始付款予施工廠商之情，尚非無稽。況就木工 游正智 之工程款之支付乙節，被告已於九十四年十一月十八日庭訊時陳稱：「當時因為證人庚○○手上握有我一張94年9月20日的票，該張票我是要開給木工的，受款人欄本來是空白，我是要付給木工的，結果證人庚○○自己把票的受款人欄填上自己的名字，因為當時證人庚○○一直對外說這張票是我要付給他的設計費，所以我就想如果這張票讓他兌現，到時候木工還會再來找我，而且證人庚○○也對外一直叫那些下游廠商來找我要錢，所以這張票我沒讓他兌現。所以在94年9月29日我跟證人庚○○約定下午六點在他們公司見面，當時我是要向他拿回這張票，這二份聲明書是證人庚○○先打好的。木工的老闆是我找他一起來現場的，當天我自己主動開立所有的木工款項的票給該木工游先生，我總共開了六張票...」等語（見本院卷八十一頁），則倘前述新竹長榮ＳＰＡ養生會館之室內裝修工程皆由被告發包予艾森公司後，再由艾森公司轉發包出去，何以被告就木工部分之工程，會由其自己開票交予木工承包商，且表示之前所開之支票，係作為其欲直接付款予木工廠商之用，並陳稱倘前述之票據讓艾森公司兌領，則木工廠商屆時會再來找其要工程款云云？顯與一般類此情形，木工廠商通常係找艾森公司負責工程款之支付，而被告通常係對艾森公司負責工程款之支付乙節之常態情形不相符合。雖被告於當日另辯稱：「（問：既然不是你委託木工，為何要由你開票給木工？）本來是艾森公司委託木工作的，後來因為沒有完工，我就自己在94年6月20日左右去找該木工，請他繼續施作完成，所以我後來才願意自己開票給他。」等語（見本院卷第八二頁），惟查此與被告於同日開庭時初時陳稱：「（問：與艾森公司之工程，目前完成進度？）被告他有幫我做拆除工程、輕鋼架隔間、木工、空調，這幾項有做完成。油漆、水電、清潔與清運工程部分有施作一部分，油漆的進度只做到百分之20、水電只有百分之30...」（見本院卷第八十頁）所述艾森公司就木工部分已完成之情不合，況縱認被告所稱係因艾森公司就木工部分未完工，其後來自己找原來之木工繼續完工，始由其直接付款予木工之情屬實，惟參以依被證一之工程估價單所示之木作工程，其工程總價為0000000元（見本院卷三十頁），核與前述被告所稱其直接支付予木工廠商之工程款二百萬元之數額相差不多，倘被告所稱包含木工等之前述工程其均係先發包予艾森公司，再由艾森公司轉包予下游廠商之情屬實，何以被告於木工全部完工時，仍係由其將全部之木工工程款支付予木工廠商，而非僅就其直接找木工接續承作完工之該部分？再者，艾森公司前曾開立支票交付予訴外人恆有商行，作為訂購衛浴設備支付訂金之用，其後於九十四年八月十九日恆有商行表示解除契約，且前開訂金扣除部分恆有商行已安裝在工地之材料費用後，剩餘之款項係由艾森公司指示恆有商行將該款項直接退還予被告之情，為被告所不爭執，且有證人庚○○證述在卷（以上見本院卷一二一、一二二頁），並有證人庚○○提出之被告簽立之文件資料影本在卷可憑（見本院卷第九三頁），是就衛浴設備部分，固然艾森公司亦有簽發支票交予該衛浴設備之供應商作為支付訂金之用，惟其後解除契約時，衛浴設備之廠商退款時，艾森公司卻指示將該款項直接退還予被告，核與一般艾森公司倘係基於被告之承攬人之地位，再與下游廠商訂約，則於解約退款時，艾森公司通常係要求廠商將相關款項先退還其公司，以保障其公司之權益之情形不同，故是否該衛浴設備契約係直接存在於艾森公司與廠商之間，亦有疑義。是依上開之說明，可認艾森公司雖有支付款項予原告公司或其他廠商之情事，惟此就被告所辯系爭水電工程之工程合約係存在於艾森公司與原告之間乙節，其證明力尚不足夠。
８、綜上所述，足認原告主張系爭水電工程契約，係存在於兩造之間，且約定工程款為一百十萬元乙節，尚屬可採，被告辯稱原告係向艾森公司承包該水電工程乙節，尚難採信。又原告就系爭水電工程與被告間既存有契約關係，已如前述，則就追加之二十間湯屋之排風工程部分，依原告所提出之原證二估價單所載，其內業已記載係有關湯屋之排風機（含安裝、配線及軟管）及含挖排風機孔、湯屋蒸氣室排風蓋（數量二十）、鑽孔（數量二十）等，且其上亦載明「經議價為十五萬元（含稅）成交」，並有原告法定代理人及被告之簽名之情，有該份估價單影本在卷可憑（見本院卷第七頁），是原告主張被告當時有追加請求原告施作湯屋二十間之排風工程，且雙方約定工程款為十五萬元乙節，亦足採認。
（四）兩造間已有合約關係，已如前述，惟其間就工程款給付的約定內容為何？兩造就系爭水電工程之完工日期有無約定乙節，即須加以探究。查，依原告所提出之原證一之水電工程項目合約單（見本卷宗第六頁）所載，其左邊乃係記明：進場現金百分之四十、１５天１個月票百分之二十、３０天１個月票百分之二十、開幕１５天檢收（或檢後）百分之二十開票１個月票，雖原告主張依該等記載之內容，乃為雙方約定付款方式係於原告進場施工時，被告應支付酬金百分之四十，十五天內應再支付百分之二十，三十天應再支付百分之二十，開幕前十五天支付最後百分之二十之尾款，惟此為被告所否認，辯稱：依其所提出之水電工程項目合約單之左下角所載「完工日期四月三十日」之內容，可認兩造有約定原告須於九十四年四月三十日前完工，完工時始能請領百分之八十之工程款等語，經查，於前述原告提出之原證一即水電工程項目合約單之左下角，其上並無如被告所提出者左下角之「完工日期四月三十日」之文字記載，除此之外，兩造所各提出之該合約單影本之內容完全相同，且經本院核閱被告提出之該份合約單，其上開「完工日期四月三十日」文字之記載係直寫，與其上其他手寫文字係橫寫者顯有不同，倘該等文字係與其上其他手寫文字所同時記載，衡情應不致於如此，是原告陳稱被告提出之該份合約單影本，其上「完工日期四月三十日」之文字，恐係被告事後未經原告同意而自行填載乙節，非屬無稽，此外，被告復未能舉證證明兩造間針對系爭水電工程，確有約定原告須於九十四年四月三十日前完工之事實，是被告辯稱兩造間就該水電工程，係約定原告應於九十四年四月三十日前完工，且須完工始能向被告請領百分之八十之工程款乙節，固難以成立。惟原告另主張依上開原證一合約單之記載，已見兩造已約定不管原告施工進度及完成狀態如何，祇要原告一進場施作超過三十天，被告即須支付百分之八十之工程款予原告乙節，按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第九十八條已有規定，經查，就原證一合約單上有關付款成數及付款時間之記載，固然僅記載為：進場現金百分之四十、１５天１個月票百分之二十、３０天１個月票百分之二十、開幕１５天檢收（或檢後）百分之二十開票１個月票，已如前述，惟依一般工程契約給付工程款之慣例，並探究本件兩造當事人訂約時之真意，應認依該等記載內容，可認兩造間就系爭水電工程，乃係約定隨著原告進場後施工日數之逐漸增加及施工進度之進展，而由被告依工程完成進度予以分期給付工程款，始為合理，並符合兩造訂約時之真意，是原告主張雙方乃係約定不管原告之施工進度為何，只要原告進場施作超過十五天，被告即須給付其百分之六十之工程款，只要原告進場施工超過三十天，被告即須給付其百分之八十之工程款乙節，本院認為原告該等解釋不僅不合理，亦難認與兩造締約時之意思相符，是尚屬無據。
（五）至原告就系爭水電工程及二十間湯屋排風工程之完工進度部分，原告主張就水電工程部分，其已完成達八成以上近九成，而湯屋排風工程已完工達三分之一，被告則辯稱水電部分原告僅完成約三成，湯屋排風工程原告則完全未施作等語。經查：
１、就系爭水電工程，係包含一、二樓共二十間湯屋，以及一、二樓之ＶＩＰ室、公共走廊、廚房、廁所等之進水、冷熱水、排水、配電、開關、電燈之線路、配電箱等相關之水電工程乙節，為兩造所不爭執。而證人即負責在長榮ＳＰＡ養生會館施作土木（即泥水）工程之證人甲○○證稱：「（原告訴代問：你要做打混凝土、粉刷時，是否表示有關於水電的配管、冷熱水管的配備都已經配好了，你們才打混凝土、粉刷？）是水電都已經配好了，我們才做我們的部分。」、「（被告訴代問：你所謂水電都已經配好了，是第一批水電【即原告】施工還是接續的水電施工配好的？）就地面水管部分，是第一批水電施工作的，至於牆面以及天花板部分的配管，是誰做的我不清楚，因為這部分與我們做的無關，所以我沒有注意。」、「（原告訴代問：你們退場時，原告已經完工的部分有哪些？）我們退場時，一樓部分的地板[包含vip室、湯屋]原告在我們退場之前已經將管線配好，二樓淋浴間即湯屋部分也都是原告已經做好配管，其餘部分我就不清楚了。」、「（被告訴代問：你所言二樓湯屋已經配好管，是指地板還是全部？）是就地板部分而言。」等語（以上見本院卷第一七四頁），而兩造就證人甲○○上開證述之內容均表示無意見（見本院卷第一七五頁），是依證人甲○○所述，已可確定就系爭工地一、二樓之水電管線，其中於地板部分，係原告所施作。又依被告於九十五年三月七日所提出其於九十四年六月下旬及同年七月初所拍攝之現場照片，以及原告於九十五年三月二十三日提出之現場施工情況之照片觀之，已可看出當時該工地之房間牆壁已施作，已隔好間，天花板亦已施作，則以房間牆壁泥水及天花板之施作，通常係在其等部位之水電管線設置好之後始為之之情形，是原告主張就一、二樓房間牆壁及天花板位置之水電管線，其退場當時亦已施作乙節，應堪以採信。
２、證人即有處理系爭水電工程驗收之丁○○證稱：「...我在原告公司要請第二次款項（按依被告提出之本院卷第一九一頁之被證八所示，其請款時間約係在九十四年五月二十幾日）附近時，我有下去系爭工程看他的進度，系爭工程排水管的部分有些位置有誤差，總共20間的湯屋，大約有三分之二的湯屋排水管位置有誤差。所以水的部分約完成百分之七十，電的部分約完成百分之八十。」（見本院卷六十三頁），而證人丁○○既有負責處理系爭水電工程之驗收事宜，則其就該工程原告施作之情形自有相當之了解，且因其當時非兩造之受雇人，其就本件有關原告完工程度之證述，其利害關係之程度，與後述原告當時之受雇人即證人乙○○、癸○○，暨接手施作該水電工程之佳揚水電公司帶班人員即證人辛○○之利害關係之程度相較，自屬較輕，是其所證稱原告施作之情形，即非完全不可採信。
３、至於證人辛○○固證稱：「（問：有無幫被告施做長榮SPA的水電工程否？何時？做了哪些項目？當時施工時現況如何？）有，是被告委託我們老闆(佳揚水電)，我負責帶班去做，是今年6月份的事情。做了包含湯屋、VIP室，幾乎整個室內都重新再做。我們有施做線路整理、排風管、衛浴安裝、馬達、箱體、廚房部分的照明、開關安裝，幾乎是全部重做，因為之前前手做的，我們還要花時間去查他做的線路，我們接手時，前手大約只做到進度30%、40%，我們大約施做快三個月，工程款約一百六十多萬元，也都請的差不多了。」、「（原告訴代問：總工程款一百六十多萬元，是否除了水電工程之外，還有包含其他工程？）沒有包含其他工程，只有水電工程。」、「（原告訴代問：為何前述你們的施做項目，有些與水電範圍不符【如照明】)？我前述所言照明並非指燈具，而是指燈具坐落線路的位置，必須要把線路拉到該處，我們並沒有做安裝燈具的部分。」等語（見本院卷第一一九、一二０頁），其雖證稱原告僅施工達百分之三、四十之程度，惟查，依證人辛○○上開證述之內容，可認其等接手施做後，有部分之時間係花在檢查原告先前施作之線路位置一事，致其等施工之期間有所增加，並造成證人辛○○前述所證稱其主觀上認為幾乎係全部重做之結果，是證人辛○○以其包括檢查原告施作情形等事項所花費之時間，作為其公司接手施作所花費之時間，並進而證稱原告施工進度僅達三、四成乙節，是否與事實相符，已有疑義。況本件系爭水電工程兩造間約定之工程款為一百十萬元，惟證人辛○○卻證稱其公司接手後所施作之工程，其工程款竟高達一百六十多萬元，倘其上開所述屬實，且倘其公司施作之內容，亦係照原告施作時所根據之相同設計、工作內容接續為之，衡情，該後續工程之工程款，應不致於如此高達一百六十多萬元，準此，佳揚水電公司接手施作時，是否均係照原先原告施作時之設計內容接續為之，是否已有變更、追加工程，已有疑問，如此，益證證人辛○○上開所述原告退場時，就系爭水電工程僅施作達百分之三、四十乙節，尚難以遽採。
４、至於先前受雇於原告，施作系爭水電工程之工作人員即證人乙○○及癸○○，雖均證稱原告退場時，水電工程已施作達八成（見本院卷第一五五、一五七頁），惟查其二人於原告施作當時乃係原告之受雇人，並負責處理該水電工程之施作，是其二人就該工程之施作完成情形，具有較大之利害關係，則其二人所證稱原告已施作達八成云云，尚不能逕以採信。
５、復查，本件就系爭水電工程原告退場時之施工狀態、施工進度之認定，因被告表示後續之水電公司已接手完工，縱使法院到現場履勘，也無法藉由履勘而看出原告之施工完成進度，是兩造均未聲請本院至現場履勘，亦未聲請送鑑定。惟依上所述，本院認綜合前開證人甲○○及丁○○之證詞，並參酌兩造所各提出之原告退場時之施工完成狀態之現場照片（見本院卷第二一二至二二０頁、第二六三至二七七頁）之內容，認為原告於退場時就系爭水電工程之施工進度，以認定其達百分之七十為適當，惟就被告所辯原告就上開水電工程之施工有瑕疵之情，已據證人丁○○證稱：系爭工程排水管的部分，有些位置原告施工位置有誤差，本件工程中湯屋共二十間，其中有三分之二的湯屋的排水管，原告施工位置有誤差等語（見本院卷第六十三頁），此並有被告提出之現場照片（本院卷第二五五頁底下、第二五六頁）可參，本院認為就原告施工瑕疵之情形，認為其修復所需之費用，以系爭水電工程之總價之一成計算為合理，是經扣減後，認就原告退場時之施工情形，其得向被告收取之工程款之數額，係以工程款數額之六成計算為合理，即應為六十六萬元（即一百十萬元乘以零點六）。
６、至就追加之湯屋排風工程之施作情形，查，證人丁○○已證稱：「原告就湯屋排風工程之施作項目，乃係有將排風孔挖好、電源配好，管線部分有無施做，因為我沒有爬上去看所以我不清楚。」、「就排風工程原告只剩下通風的主機還沒有裝，配管應該是還沒有施做。進度有達到一半以上。」等語（見本院卷第一一八頁）。雖被告所舉之證人，即在前述工地負責處理空調、風管工程之丙○○，到院陳稱排風馬達之電源係其所施作，原告並未施作，至於排風孔之挖孔原告有無施作其未注意到，縱使原告有施作該部分，但後來因設計變更，故原告做的挖孔其無法利用等語（見本院卷第一七
三、一七六頁），惟查，就原告當時施工情形，因有參與驗收工作，而有相當了解之證人丁○○，已明確證稱原告有施作排風孔之挖孔及排風馬達電源線之配置工作，參以證人丙○○僅係證稱原告有無施作排風孔其並無注意到，並未陳稱原告未施作排風孔，是本院審酌上情，認為原告主張其已就追加之二十間湯屋之排風工程，施作其中一樓八間湯屋之排風孔之鑽孔，並有施作二十間湯屋排風馬達之電源線之情，尚非全然無據，被告辯稱原告就湯屋之排風工程全然未予施作乙節，尚難採信。
（六）至於被告另辯稱因原告就系爭水電工程之施工有遲延，其前已以原證五之律師函（見本院卷第三九、四十頁）予以合法解除兩造間之承攬合約部分，查，因依前開之說明，就系爭水電工程，依兩造間之約定，乃係以原告之施工進度情形，由被告依原告之工程完成進度，予以分期給付原告工程款之情，已如前述，而因於原告在九十四年六月四日退場時，其就系爭水電工程之完成進度，考量到其施工瑕疵需要修補之情形，加以扣抵結果，認被告於原告退場時就系爭水電工程部分，總共需支付原告六十六萬元始為足夠之情，已如前述，惟被告迄今僅支付原告三十三萬元之情，亦已如前述，是原告主張其當時係行使同時履行抗辯權，於被告拒不支付其前期未付足之工程款之前，乃拒絕繼續施作後續工程而予以退場乙節，尚屬於法有據，準此而言，此時原告之退場未繼續施作系爭水電工程，即無遲延給付可言，則被告進而以原告給付遲延，主張解除兩造間就系爭水電工程之合約關係，即屬無據，其解除權之行使，難認合法有效。
（七）綜上所述，因原告就系爭水電工程之施作完成進度，扣除其瑕疵部分，其得向被告收取之工程款之數額，係以工程款數額之六成計算為合理，即應為六十六萬元（即一百十萬元乘以零點六），惟扣除原告已取得之三十三萬元，故原告尚得向被告請求三十三萬元。而就追加之二十間湯屋之排風工程部分，因原告退場當時確已有施工，且已達一定之進度，已如前述，又依原證二估價單（見本院卷第七頁）之最底下一行所載，其係約定「如蒙惠顧請先付定金百分之二十」，亦即依該估價單之約定，被告應於與原告就該追加之湯屋排風工程成立契約關係時，給付原告定金二成即三萬元（即十五萬元乘以百分之二十），惟被告就該款項迄今仍未給付原告，從而，原告主張依兩造間成立之承攬契約關係請求被告給付其積欠之工程款，在三十六萬元（即三十三萬元加三萬元）及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，核屬於法有據，應予准許，逾此範圍，則尚無理由，應予以駁回。
四、又原告雖另主張追加依民法所定回復原狀、不當得利及民法第八百十六條之規定為本件之請求，並陳稱係與前述依承攬之法律關係所為之請求為選擇合併之關係，惟查，就前開原告勝訴部分，本院認為就原告依追加之法律關係予以請求部分，已無庸再加以審酌，至就原告前述之敗訴部分，本院認為原告雖追加依民法回復原狀、不當得利及民法第八百十六條之規定予以請求，惟實體上亦均屬於法無據，故此部分原告依追加之法律關係予以請求，亦均應予以駁回。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後與判決之結果均不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
五、就本件原告勝訴部分，因係屬所命被告給付之金額未逾五十萬元之判決，故應依民事訴訟法第三百八十九第一項第五款之規定，依職權宣告假執行，而原告就該部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟核其性質，僅係促使法院為宣告假執行之職權發動；至於被告就原告上開勝訴部分，其聲請供擔保宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條但書、第389條第1項第5款、第392條，判決如
主文。中華民國95年4月19日
民事第二庭法官鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月19日
書記官蔣淑君