裁判字號：臺灣高等法院93年上字第1032號民事判決
裁判日期：民國94年12月27日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決上訴人久瓏開發股份有限公司法定代理人 邱戴菊 訴訟代理人 張靜怡 律師複代理人 謝秉錡 律師被上訴人埔祥機械工程有限公司法定代理人 趙漢龍 被上訴人甲○○原住臺北縣新店市○○路○段○○○巷○○號上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國93年10月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第888號第一審判決提起上訴，本院於93年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠被上訴人埔祥機械工程有限公司（以下稱埔祥公司）應給付
上訴人臺幣（以下同）1,610,003元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；如對埔祥公司之財產強制執行無效果時，由被上訴人甲○○給付之。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠公司法第108條第2項規定：「執行業務之董事請假或因故不
能行使職權時，指定股東一人代理之，未指定代理人者，由股東間互推一人代理之」，是股東亦得代表公司執行業務，而為有代表權限之人。觀諸甲○○與第三人韋元營造有限公司（以下稱韋元公司）洽談合約時，即以該案業務執行人之身分代理公司，可知甲○○為有權代表埔祥公司執行業務之人。
㈡依照一般社會經驗，個人抑或公司行號，除印鑑證明或公司
變更事項卡上所記載印章外，尚刻有多枚印章備用，是以縱使非使用公司變更事項卡所記載印章簽訂契約，只須該印章為有權刻印者所刻，即不影響契約之真正。系爭混凝土供給契約及切結書上均用有埔祥公司之大小印章，而就該大小印章之真正，其法定代理人於原審並無否認，僅表示另為確認，其後即未出庭積極防護自己權益，所言顯為脫免給付貸款責任之避就之詞，足可推知確係埔祥公司所有印章。又埔祥公司雖否認授權甲○○與上訴人簽約，惟印章之真正，埔祥公司既未否認，而印章由自己蓋用或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，依民事訴訟法第277條規定及最高法院51年台上字第3017號判例意旨，被上訴人主張 謝耀德 無權蓋用系爭印章，應負責舉證之，否則不得謂甲○○蓋用系爭印章為無權代理。何況甲○○曾代理埔祥公司與韋元公司於民國91年7月1日簽訂工程發包合約書，其領款支出傳票、收款明細皆有埔祥公司另一副大小章及甲○○簽章，由此即可證明埔祥公司確有授權甲○○代理埔祥公司對外招攬執行職務。甲○○既為埔祥公司股東，依公司法規定本為有權限代理公司執行業務之人，系爭印章又為真正，埔祥公司不能舉證證明甲○○為無權盜蓋埔祥公司印章而與上訴人簽訂系爭混凝土供給契約，其簽立切結書，即應推定為真正，依法自生效力。
㈢甲○○除代表埔祥公司與上訴人簽訂系爭混凝土供給契約外
，尚曾代理埔祥公司與韋元公司接洽業務並收受款項，足證埔祥公司確有授權甲○○代理埔祥公司對外招攬執行職務。縱或不然，埔祥公司並不否認甲○○代理與韋元公司間之工程承攬關係，可知埔祥公司對於甲○○向他人表示其為埔祥公司代理人不為反對之意思表示，並許甲○○使用自己公司名義與第三人為法律行為，核與民法第169條規定之表見代理相當，參酌最高法院70年台上字第3515號及45年台上字第461號判例意旨，埔祥公司應負授權人之責任，否則對於交易安全之維護，即有不足。
㈣埔祥公司具名於92年5月29日出具之切結書，僅蓋有埔祥公
司大章，未蓋用法定代理人之小章，應未生效，上訴人無從受讓埔祥公司對韋元公司之債權。
㈤系爭混凝土供給契約既為真正，埔祥公司當依契約給付買賣
價金，甲○○為該契約之保證人，於主債務人之埔祥公司之財產經強制執行無效果，依法應負責代為履行。
證據：除援用原審提出者外，聲請通知韋元公司與埔祥公司訂
約之簽約人員及撥款人員攜帶該契約相關給付憑證，到庭說明，並聲請向臺灣省北區國稅局函詢埔祥公司90、91及92年度之財產所得資料。
乙、被上訴人方面：埔祥公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
甲○○未作何聲明及陳述，僅陳稱願與上訴人協商和解。
理由本件埔祥公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條所列各款情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人主張：埔祥公司於91年10月29日，向伊訂購預拌混凝土
，約定由伊自91年10月20日起至92年4月30日止，提供埔祥公司於內湖康寧街及舊莊街等工程所需之預拌混凝土，其數量依實作實算，營業稅額百分之五另計，簽訂有買賣契約（以下稱系爭混凝土供給契約），由甲○○任保證人。依約，伊供給之混凝土數量以立方公尺為單位，抗壓強度175kg/c㎡者，每單位1,111元，抗壓強度175kg/c㎡，每單位1,198元，抗壓強度210kg/c㎡，每單位1,287元。伊自92年1月6日起至同年3月25日止，供售抗壓強度140kg/c㎡預拌混凝土5公斤，抗壓強度175kg/c㎡165公斤，抗壓強度210kg/c㎡1033.5公斤，含營業稅計1,610,003元，依系爭混凝土供給契約第十三條約定，埔祥公司應於每月十日付款，惟迄未付款，經向埔祥公司及甲○○催討均無效果等情，求為命埔祥公司如數給付，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；如對埔祥公司之財產強制執行無效果時，由甲○○給付之之判決。
埔祥公司則以：伊未簽署系爭混凝土供給契約，亦未同意或授
權甲○○簽約，被告甲○○雖為埔祥公司之股東，但所有契約均應由公司法定代理人簽定，未經法定代理人同意，不得代理埔祥公司簽約；又伊未向韋元公司承包人行道改善工程，甲○○有無出面承包，伊並不知情等語，資為抗辯。甲○○則未作何陳述。
上訴人主張與埔祥公司簽訂系爭混凝土供給契約，為埔祥公司所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負責舉證。
㈠系爭混凝土供給契約係甲○○以埔祥公司名義與上訴人簽訂
，並自任保證人，為上訴人所自承。甲○○為埔祥公司股東則為埔祥公司所不爭。上訴人主張依公司法第108條第2項規定,股東亦得代表公司執行業務，甲○○為有代表埔祥公司權限之人云云，為埔祥公司所否認。查公司法第108條第2項規定：「執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之，未指定代理人者，由股東間互推一人代理之」，須符合上開規定之股東，始能出而代表公司。上訴人未證明有上開情形存在，以甲○○為埔祥公司股東而謂得代表埔祥公司公司執行業務，有代表埔祥公司之權限，尚無可採。
㈡上訴人雖提出系爭混凝土供給契約，及以埔祥公司名義與第
三人韋元公司簽訂之工程發包合約書及蓋有埔祥公司名義印章，具領該工程款之支出傳票、付款明細等文書以為甲○○有權代表埔祥公司之證明，然埔祥公司否認與上訴人訂約，亦否認與韋元公司訂約，辯稱：是否甲○○與各該公司訂約，伊不明瞭等語。查各該文書之印章與埔祥公司變更登記事項卡之印文並不相符，有埔祥公司變更登記事項卡可資比對。固然公司行號印章不以變更登記事項卡登記在案者為限，惟原審提示各該文書，埔祥公司稱：印章是否真正，另行確認，不能認埔祥公司已承認各該印章為真正。其後埔祥公司不再到庭，與未曾到庭者有別，不能因其不再到庭而為不利之推定。上訴人稱：埔祥公司未當庭否認印章為真正，其後即不到庭，應推定該印章為真正，否認乃避就之詞云云，尚不足採。埔祥公司與韋元公司簽訂之工程發包約書及領款憑證上蓋用之埔祥公司印章不能證明為真正，埔祥公司否認簽訂該契約，既如前述，則甲○○雖以埔祥公司名義與韋元公司洽談合約，尚不能據以認定甲○○為有權代表埔祥公司執行業務之人。上訴人據此主張甲○○有權代表埔祥公司訂約，亦無可取。
㈢上訴人復聲請通知韋元公司與埔祥公司訂約之簽約人員及撥
款人員攜帶該契約相關給付憑證，到庭說明，惟各該相關文件之印章不能證明真正如前述，顯無通知韋元公司相關人員到場之必要。上訴人又聲請本院向臺灣省北區國稅局函詢埔祥公司90、91及92年度之財產所得資料，用以明瞭埔祥公司曾與何等公司進行交易，而得命各該公司提出相關文件，以明埔祥公司有否與系爭混凝土供給契約相同之印章。查民事當事人聲請法院調查證據，必須表明該證據與待證事項有一定關係存在。上訴人聲請本院向國稅局函詢埔祥公司所得資料，並未表明有何一定資料可資為證據，而係冀求藉此函詢或有可能蒐尋獲得可資證明之資料，於法尚有未合，自難准許。此外，上訴人並無何積極證據足資證明甲○○有權代表埔祥公司訂立系爭混凝土供給契約，其主張埔祥公司與上訴人訂有系爭混凝土供給契約，即有未合。
㈣上訴人復主張：甲○○縱然無權代理埔祥公司訂約，惟甲○
○對外以埔祥公司名義簽約，埔祥公司未加以反對，依民法第一百六十九條前段規定，亦應負授權人責任云云，亦為埔祥公司所否認。查甲○○以埔祥公司名義與韋元公司訂約，埔祥公司並不承認如前述，單純甲○○以埔祥公司名義訂約，不足資為有表見代理情事之證明，本不足為有利上訴人之證據，何況縱令於甲○○以埔祥公司名義與韋元公司訂約中，有表見代理情事，埔祥公司應負授權人責任，亦不當然於本件訂約中應依表見代理規定，而負授權人責任。上訴人並未提出證據證明埔祥公司於系爭混凝土供給契約訂約中，有由自己之行為表示以代理權授與甲○○，或有知甲○○表示為其代理人而為反對之表示之情事，其以埔祥公司應依表見代理規定，負授權人責任為由，訴請埔祥公司負系爭混凝土供給契約之買受人責任，即有未合。
㈤綜上，上訴人並無證據證明甲○○有權代理埔祥公司訂約，
亦無證據證明有表見代理情事，埔祥公司應負授權人責任。上訴人據此主張埔祥公司應負系爭混凝土供給契約買受人責任，給付買賣價金並計付遲延利息，自難准許。
又保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務即無從發生
。上訴人對於埔祥公司並無系爭混凝土供給契約之買賣價金債權存在如前述，則與甲○○間之保證債務即無由發生。上訴人依保證契約，請求於對埔祥公司之財產強制執行無效果時，由甲○○給付系爭買賣價金，及計付遲延利息，亦有未合。
上訴人提起本件之訴均有未合如前述，原判決因而駁回其訴及
假執行之聲請，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，不能認為有理由。
上訴人其餘爭執及舉證於本件判決結果，已無若何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月27日
民事第十庭審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月29日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。