臺灣高等法院94年度上字第286號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第286號民事判決

裁判日期：民國94年08月02日

裁判案由：返還價金等

臺灣高等法院民事判決94年度上字第286號上訴人甲○○
乙○○上列二人共同訴訟代理人 張秀夏 律師複代理人 郭佩宜 律師被上訴人嘉新食品化纖股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號6樓法定代理人 王金世英 住台北市○○○路○段○○○號6樓訴訟代理人 紀鎮南 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1352號第一審判決提起上訴，本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應分別給付上訴人各新臺幣（下同）204萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之
5計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人另依民法第256條規定，以上訴理由狀繕本之送達，作為解約之意思表示。
二、遲延利息之計算，應自87.1.8起算。
參、證據：除援用原審提出者外，補提臺北敦南郵局第104號、4324號存證信函影本各1件、臺灣省、臺北市及高雄市都市地價總指數變動趨勢圖影本1件、臺灣地區都市地價總指數及消費者物價總指數變動趨勢圖影本1件。行政院消費者保護委員會92年5月19日消保法字第0920000647號函影本1件為證，並聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：與原判決記載相同。
參、證據：援用原審提出者。理由
一、上訴人於原審主張依民法第359條規定以起訴狀繕本送達被上訴人為解約之意思表示，於本院另主張依民法第256條規定主張解除契約（見本院卷㈠第34、151頁），核係不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述，先予敘明。
二、上訴人主張上訴人甲○○、乙○○分別於民國80年9月9日與被上訴人（原名嘉新麵粉飼料油脂股份有限公司，於85年7月2日更名）訂約，購買被上訴人興建坐落於臺北縣中和市○○段尖由腳小段28－21等地號土地上之「力霸山河大廈」第B2棟9樓及第B2棟14樓建物暨基地應有土地持分（下稱系爭不動產），總價金均為1025萬元。上訴人等已分別依約繳付價款204萬8000元。依兩造買賣契約第6條約定，被上訴人應自正式開工後1500個工作天內完工，且依被上訴人銷售系爭房屋之廣告內容，被上訴人應於85年6月前完工並交付系爭建物予上訴人。詎被上訴人於86年3月22日始取得使用執照。另系爭建物實際完工後，具有門廳設計與廣告內容不符、樓層高度不足、廣告圖中家具配置圖無法實際施行、擅自增加戶數、下層車位灑水設計不足等瑕疵，致使實品屋與原先販售時所宣稱之廣告內容及樣品屋大不相同。上訴人遂分別於86年4月18日、7月2日、7月31日、12月24日及87年1月17日以書函通知被上訴人儘速補正系爭瑕疵，並行使同時履行抗辯權，暫不支付尾款及辦理銀行貸款對手續。詎被上訴人於86年8月23日回函，拒不補正系爭瑕疵，亦拒絕協商，並以上訴人未給付買賣尾款為由，於87年10月7日主張解約，並依兩造買賣契約第11條規定沒收上訴人所繳付之全部價金充為違約金。惟被上訴片面違法解除買賣契約並不合法。茲因系爭建物有物之瑕疵，爰依民法第359條規定以起訴狀繕本送達被上訴人為解除本件買賣契約之意思表示，另被上訴人已違法將系爭不動產再行出售，自不可能交付上訴人，被上訴人已陷於給付不能，另依民法第256條規定，以上訴理由狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，請求被上訴人返還價金。另縱認被上訴人解約為合法，其沒收之違約金亦顯有過高之情事，上訴人得主張酌減至27萬8634元。爰依民法第259條、第179條規定，請求被上訴人給付上訴人甲○○、乙○○各204萬8000元及遲延利息等語。
被上訴人對兩造訂立系爭買賣契約，上訴人向其訂購系爭不動產，及上訴人甲○○、乙○○已分別繳納價金204萬8000元等情不爭執。但謂上訴人本件請求無理由，辯以系爭買賣契約，業因上訴人違約，經被上訴人於87年10月8日分別以臺北敦南郵局第2957號及第2958號存証信函，對上訴人二人為解除契約之意思表示，並依買賣契約第11條、第14條等規定沒收上訴人已付之價金充作懲罰性違約金及對被上訴人之損害賠償，上訴人於87年10月9日收受送達，依法已生解約及沒收之效力。本件沒收之違約金並無過高情事等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、查兩造於民國80年9月9日訂約，上訴人甲○○、乙○○分別向被上訴訂購系爭不動產，總價金均為1025萬元，銀行貸款為817萬元，其餘款於交屋（含）前分期繳納。上訴人甲○○、乙○○已分別繳付價款204萬8000元，剩餘自備款3萬20
00元及銀行貸款817萬元未繳納。系爭建物經台北縣政府工務局於86年3月22日核發86中使字第362號使用執照。被上訴人於87年10月8日分別以臺北敦南郵局第2957號及第2958號存証信函，以上訴人未於被上訴人催告期限內辦理過戶對保及交屋手續或給付積欠價金等為由，對上訴人二人為解除契約及沒收已付價金之意思表示，上訴人分別於同年10月9日收受存證信函。被上訴人於89年6月30日將甲○○原訂購之B2棟9樓出售予第三人；於89年7月9日將乙○○原訂購之B2棟14樓出售予第三人等情，亦有兩造各自提出之房地買賣契約書、被上訴人提出之使用執照、臺北敦南郵局第2957號及第2958號存証信函及回執各2件（原審卷㈠第58頁、74-79頁）、買賣契約2件等可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張因系爭B2棟9樓、B2棟14樓建物有物之瑕疵，爰依民法第359條規定以93年月9日起訴狀繕本送達被上訴人為解除買賣契約之意思表示，另被上訴人已違法將系爭不動產再行出售，自不可能交付上訴人，被上訴人已陷於給付不能，依民法第256條規定，以94年3月30日上訴理由狀繕本之送達，作為解約之意思表示，爰依民法第259條規定請求被上訴人返還已付價金204萬8000元及遲延利息。被上訴人則以系爭買賣契約業經其於87年10月9日合法解除等語置辯。上訴人則謂被上訴人雖向其為解約之意思表示，惟其為同時履行抗辯，被上訴人之解約不合法。是本件首應審酌者即為系爭買賣契約是否業經被上訴人於87年10月9日合法解除。經查：
㈠、系爭買賣契約第8條約定「本契約第2條房地總價內之金融機構貸款817萬元為預定貸款之金額。甲方（即上訴人）得委由乙方（即被上訴人）統籌代辦貸款事宜，…，但甲方應配合貸款機構規定隨時協辦一切手續，不得拖延，…其他原因致不能貸款時，甲方願於接獲乙方通知之日起10天內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項；」，第9條第3款約定「辦理房地產權登記前，甲方（即上訴人）應於結構體完成後第一個月，應將過戶、貸款等必須證件…，及應繳納稅捐及第10條所列費用等，由乙方列明並通知甲方在前列時間內將應備證件及在有關文件上蓋章，連同上開費用交與乙方代為辦理。如因甲方延誤致影響產權登記因而遭受損害時，應由甲方負賠償之責。」，第11條約定「甲方若不按時繳付各期房地價款，自應繳日之第5日起，…逾期三十日經乙方（即被上訴人）催告乃不繳付時，即任由乙方逕行解除本契約，甲方（即上訴人）已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償，甲方不得請求乙方返還，…」，第14條第1款約定「甲方應於乙方通知辦理交屋之日起7日內前往指定之地點辦理交屋，…，若逾期三個月仍不辦理接受交屋者，乙方不負任何保管危險責任。甲方除同意將已繳付之款項任由乙方無條件沒收外，並同意解除本約」。系爭買賣契約附件㈠分期付款表約定自備款第112-115期分別為領取使用執照、外水電申請、外水電接通、交屋各8000元（即合計3萬2000元）銀行貸款817萬元。系爭建物經台北縣政府工務局於86年3月22日核發86中使字第362號使用執照。被上訴人於86年7月19日分別以3876號、3855號存證信發通知甲○○、乙○○於10內辦理繳交未付之自備款、貸款等同時辦理交屋手續，逾期將依契約第9條第3款、第11條、第14條第1款辦理；復委託律師紀鎮南以86年9月6日以4484號、4486號存證信函催告甲○○、乙○○於10日辦理過戶、貸款對保及交屋手續等，逾期將依契約第9條第3款、第11條、第14條第1款辦理。有被上訴人提出之買賣契約、使用執照及存證信函4份可稽（原審卷㈠第68－73頁），且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
㈡、
１、上訴人委任律師①、以宇國聯合律師事務所86年4月18日86宇字第033函被上訴人說明「室內高度不到3米20、遲延完工」情事說明」（原審卷㈠第117頁）。②、以宇國聯合律師事務所86年7月2日86宇字第050函復被上訴人86.5.2函，謂於「室內高度」、「地下室停車位消防設施」疑問釐清前，仍將暫緩辦理貸款事宜（原審卷㈠第118頁）。③、以宇國聯合律師事務所86年7月31日86宇字第058函復被上訴人86年
7月19日函，謂於本人等疑問尚未獲得圓滿解釋，歉難同意付款（原審卷㈠第120頁）。④、以宇國聯合律師事務所87年1月17日87宇字第004函復被上訴人87年1月8日函，謂於「室內高度」、「停車位防火措施」未有具體回應及改善，仍將暫緩辦理貸款事宜（原審卷㈠第121頁）（見本院卷㈠第164頁、卷㈡第84頁）。
２、依上述上訴人委任律師所發函文內容觀之，可知被上訴人於
86.5.2即通知上訴人辦理貸款手續。上訴人於被上訴人催告其繳交未付之自備款、辦理過戶、貸款對保及交屋手續等時，係主張因①、被上訴人「遲延完工」，②、系爭建物「室內高度不足」，③、「地下室停車位消防設施」疑問未釐清，暫緩辦理貸款事宜（行使同時履行抗辯權），其提起本件訴訟之起訴狀亦係主張上開瑕疵（見原審卷㈠第3、4頁）。
（雖上訴人94.7.19當庭提出之書狀另謂其86.12.24以書函通知被上訴人補正瑕疵，見本院卷㈡第84頁。但未提出該書函，是本院自無從審酌該書函內容）。
３、茲審酌上訴人主張其行使同時履行抗辯，未陷於給付遲延乙節是否有理由：
Ａ、上訴人主張被上訴人銷售系爭房屋廣告登載「85年6月力霸山河完工」該工程至86年尚未取得使用執照，已逾約定之工期云云。
查上訴人提出之被上訴人銷售廣告固有「85年6月力霸山河完工」之登載。惟查該廣告記載「本資料僅供參考」，且該廣告並非系爭賣賣契約之附件，已如上述，又消費者保護法係83年1月11日公布施行，系爭買賣契約係80年9月間訂立，亦無消保法之適用。而兩造系爭買賣契約第6條約定「施工期限規定：(一)乙方（即被上訴人）應自正式開工之日起壹仟伍佰工作天完工（以向工務局呈報放樣勘驗核准之日為開工日及領取使用執照之日為完工日），如超過壹仟伍佰工作天完工，每逾壹日乙方應予甲方所繳房地款千分之壹作為罰款，但第六條第(二)款不在此限。下列之天數應予扣除不計：⒈國定假日。⒉民俗節日：中元節一天、冬至一天、中秋節一天、春節自除夕日起至初九止計十天。⒊下雨、颱風等不能施工時之天數。」，有房地買賣契約書可稽，是系爭建物有無遲延完工情事，自應以契約約定為計算之方式。被上訴人抗辯其係於81年3月2日向臺北縣政府工務局報准開工（見原審卷㈠第52頁），於86年3月22日取得使用執照。自81年3月2日報准開工起算，86年3月22日取得使用執照止，其施工期間共計1847個日曆天，依據中央氣象局中和市南勢角氣象站所測得之降雨量表統計結果，其中下雨天有826天，未下雨天1021天，若再扣除契約所定應予扣除不計入工期之國定假日、民俗節日等不能工作之天數，其實際施工作天當較1021天更少，有被上訴人提出之建造執照、使用執照、中央氣象局中和市南勢角氣象站逐月逐日氣象資料等可稽（見原審卷㈠第60－66頁），堪信為真。則上訴人以被上訴人遲延完工達347日，每逾1日應給付上訴人所繳房地價款千分之1做為罰鍰，上訴人各得請求被上訴人給付204萬8000元*日息千分之1*347日，共計71萬0656元，其得以此主張同時履行抗辯，拒絕剩餘價金之給付云云（參見本院卷㈠第171頁），即非可採。
Ｂ、上訴人主張被上訴人於銷售系爭房屋時，銷售廣告系爭房屋每層樓高均為3米20，而系爭建物室內高度不足3米20云云。
查上訴人提出之被上訴人銷售廣告固有9FL-10FL間320之圖示，惟該項圖示並未繪出樓地板厚度，亦未標示該高度係指「室內高度」，僅概括標示9F-10F間為320（見原審卷㈠第16頁）。又該廣告上記載「本資料僅供參考」，且該廣告並非系爭買賣契約之附件。是自難依該廣告圖示認系爭建物扣除樓地板之「室內高度」應為320。參以被上訴人申請興建系爭大樓時經核准之建造執照，其地上第2層至第33層各層高度均為3米20，且施工完成後，系爭大樓地下第2層至第33層各層之樓層高度，確為3米20等情，有臺北縣政府工務局捌拾中建字第1074號建造執照、臺北縣政府工務局捌拾陸中使字第362號使用執照各1件附卷可稽（原審卷㈠第53頁、59頁）。上訴人主張系爭建物有「室內高度不足」之瑕疵，其得行使同時履行抗辯權，自不足採。
Ｃ、上訴人主張系爭大樓地下室停車位消防設施不足云云，未據提出證據，則其此部分主張自難認為真正。況參酌被上訴人抗辯臺北縣消防局曾於85年7月10日對系爭大樓之消防安全設備加以檢（勘）查，復於86年5月21日對系爭大樓之消防安全設備進行檢查，其結果均為合格，並提出臺北縣消防局87北縣消預字第1112號函為證（見原審卷㈠第67頁）。是上訴人以系爭大樓地下室停車位之消防設施不足為由，拒絕繼續履行其等之給付義務，亦非正當。
Ｄ、從而，上訴人於被上訴人催告其履行給付價金等時，其主張行使同時履行抗辯，即屬無據。
４、依上訴人委託律師所發86年7月2日函可知被上訴人86.5.2即通知上訴人辦理貸款事宜，上訴人未依約辦理。依上訴人委託律師所發86.7.31函，可知上訴人已收受被上訴人86.7.19催告函，被上訴人86.7.19函催上訴人應於10內辦理繳交未付之自備款、貸款等同時辦理交屋手續。上訴人亦不爭執其收受被上訴人86.9.6催告函，則上訴人已違反契約第11條及第14條規定。從而被上訴人分別以87年10月8日臺北敦南郵局第2957號及第2958號存証信函，以上訴人未於被上訴人催告期限內辦理過戶對保及交屋手續或給付積欠價金為由，主張解除系爭契約及沒收已付價金，即與契約約定及民法第229條第1、2項、第254條規定無違，上訴人分別於同年10月9日收受存證信函，自生解約之效力。
㈢、兩造所訂系爭買賣契約，經被上訴人於87年10月9日合法解除，則上訴人主張依民法第359條規定以93年3月9日起訴狀繕本送達被上訴人為解除買賣契約之意思表示，或依民法第256條規定，以94年3月30日上訴理由狀繕本之送達為解約意思表示，均屬無據。上訴人甲○○、乙○○分別依民法第259條規定請求被上訴人返還已付價金204萬8000元及遲延利息，均無理由，應予駁回。
五、上訴人主張被上訴人沒收之違約金亦顯有過高之情事，上訴人應得主張酌減至27萬8634元，依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人甲○○、乙○○各204萬8000元及遲延利息等語。經查：
㈠、本件依據兩造間上開房地買賣契約書第11條條約定，上訴人違約逾期未繳付價款，被上訴人得沒收上訴人已繳納之價款充作懲罰性違約金及對被上訴人之損害賠償，核其性質應屬民法第250條前段之損害賠償總額之預定。故該違約金是否過高，應審酌上訴人不履行債務，債權人所受損害及所失利益等情。
㈡、茲審酌被上訴人之損害：
１、被上訴人謂依內政部85.2.16台（85）內地字第857354號函頒之「預售屋買賣契約書範本」第22條規定「違約之處罰。
買方違反第7條第2款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之20計算之金額，…」，本件有上開函之適用云云（見原審卷第223頁）。
惟依財政部公佈之79年度至85年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋興建投資」部分之投資純利潤觀之，系爭不動產買賣總價各為1025萬元，以上開歷年最低純利率百分之14計算（此為上訴人所不爭，參見本院卷㈡第102頁），被上訴人就上訴人甲○○、乙○○違約，所失利益金額應各為143萬5000元。
２、被上訴人主張其委託訴外人力霸房屋仲介公司銷售系爭「力霸山河大廈」，其銷售率約為百分之63，其就銷售甲○○、乙○○之系爭不動產，各支付力霸房屋仲介公司銷售佣金百分之3即30萬7500元（00000000*3%=307500，見原審卷第224、226、227頁）。
查被上訴人提出委託銷售合約書、統一發票、（原審卷第20
4、230頁）固堪認其給付力霸房屋仲介公司仲介報酬費用，惟依上開委託銷售契約第9條第2項約定，銷售率在託售底價總額百分之50至百分之70以內，按底價百分之3計算報酬。
被上訴人雖提出「力霸山河大廈交屋階段客戶連絡狀況分析表」乙份（見原審卷第293頁）主張銷售率百分之63，然查該「分析表」並無製作人，是尚難以該「分析表」認銷售率在百分之50（含）以上，則應依同條第1項規定按底價百分之2計算報酬。被上訴人支付銷售公司佣金之損失應各為20萬5000元（00000000*2%=205000元）。
３、被上訴人主張上訴人未依約於86.9.18繳納價款820萬2000元
（1025萬元-204萬8000元=820萬2000元）受有利息損失各118萬0863元（見原審卷第150頁）云云。
查系爭契約第8條約定「…如因其他原因致不能貸款時，甲方（上訴人）願於接獲乙方通知之日起10內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項」，已如上述。被上訴人86.5.2即通知上訴人辦理貸款，復以86.7.16函上訴人於10內繳交未付之自備款、貸款及代收款，依上訴人86.7.31函可知其至遲於86.7.31收受被上訴人86.7.19函，從而被上訴人主張上訴人應自86.9.18起負遲延之責乙節為可採，惟本件契約經被上訴人於87.10.9終止，則解約後所生之損害即非在審酌之列。從而被上訴人所受利息之損害期間應為86.9.18-87.10.
8。上訴人謂被上訴人於87.1.8始提出公司執照，表明公司名稱變更，故被上訴人應自87.1.8始為合法催告云云。查上訴人86.7.2對被上訴人所發函即謂「貴公司興建房屋…」（參見原審卷第118頁）是堪認上訴人於斯時即知悉被上訴人即變更名稱，被上訴人係以買賣契約出賣人之資格催告上訴人。上訴人此部分所辯無足採。依此計算被上訴人之利息損害為43萬4012元[0000000*（365+21)/365*5%=434012元]。
４、被上訴人所受損害即有①、純利率損害各143萬5000元。②、給付仲介費損害各20萬5000元。③、利息損害各43萬4012元，合計207萬4012元。較其沒收之上訴人甲○○、乙○○分別已付價款204萬8000元為高。
５、從而，上訴人主張本件違約金過高請求酌減，亦無理由。其依不當得利規定請求被上訴人給付上訴人甲○○、乙○○各204萬8000元及遲延利息亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張依解除契約回復原狀法律關係請求被上訴人返還已付價金204萬8000元及遲延利息；或依請求酌減違約金後，依不當得利法律關係請求被上訴人返還204萬8000元及遲延利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。上訴人聲請履勘現場，核無必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國94年8月2日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月3日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。