裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第85號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 朱育男 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1188號中華民國96年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3317號、5725號、6925號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑1年6月確定，於95年10月3日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改。緣甲○○與姓名不詳綽號「 南宏 」之成年人，因缺錢花用，商議共同行搶，於95年
12月17日5時30分許，由甲○○騎乘未懸掛車牌號碼之三陽輕型機車搭載「南宏」至高雄縣○○鄉○○路○○○○○號威成檳榔攤，2人即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，一同進入該檳榔攤內，由「南宏」手持客觀上可作為兇器使用之不詳刀械（未扣案。不能證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械）架在 張嘉梅 脖子旁，以此強暴方式致使張嘉梅不能抗拒，甲○○則將裝有現金之櫃檯抽屜整個取走，計得款5000餘元現金，得手後旋由甲○○騎上開機車搭載「南宏」逃逸並將該贓款朋分花用。嗣因警方循線追查，發現甲○○涉有重嫌，乃向臺灣高雄地方法院檢察署借提詢問後，經甲○○坦承犯行，並會同警方人員在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號之5號路旁、高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號等處，起出作案時所穿戴之黑色脫鞋1雙、安全帽1頂扣案。
二、案經高縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被害人張嘉梅於警局之陳述，檢察官、辯護人及被告均同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無不當之情形，依上開規定，有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人 郭宏賓 於檢察官偵查中具結後所為之陳述，並無證據證明有何不法取供而有顯不可信之情形，依上開規定，有證據能力。
二、上開事實，已據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於96年2月2日警詢，96年2月13日、同年3月13日偵訊、原審及本院審理中供承不諱，且所述推由綽號「南宏」者攜帶兇器共同強盜之經過，核與證人即「威成檳榔攤」店員張嘉梅於警詢證述之遭強盜搶情節相符，並有案發當時監視錄影翻拍相片6張、蒐證相片共8張（含被告於犯罪時騎乘之原牌號YRG-392號輕型機車機車相片、犯罪時所戴安全帽相片、犯罪時穿著之米色夾克相片等，參見警四卷第21頁、第23頁至第28頁）、車號000-000號輕型機車車籍查詢基本資料、高雄縣政府警察局岡山分局赤崁派出所受理刑事案件報案三聯單等件附卷以佐，被告作案時穿戴之安全帽1頂、黑色拖鞋1雙扣案可證，足見被告自白與事實相符，其共同攜帶兇器強盜犯行，事證亦臻明確，其犯行堪以認定。
三、查被告犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，核其所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。其與「南宏」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。。查被告前於93年間因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑1年6月確定，甫於95年10月3日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至於被告主張其係自首犯罪，請依法減刑云云。按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」刑法第62條固定有明文；惟依此規定減輕刑，須以有偵查犯罪權之機關或人員未發覺犯罪為之，始足當之。經查，據證人即承辦員警郭宏賓於96年11月
6日於原審證稱：偵辦「威成檳榔攤」強盜案時，經調閱附近監視錄影帶以及檳榔攤內部的監視錄影帶，發現歹徒是騎乘1台未懸掛車牌之紫色三陽機車，因為歹徒所戴安全帽、所騎乘機車有特殊之形式特徵，機車特殊之處在於為將近10幾年之老式車，顏色是紫色，曾向車行老闆查詢，該款車是0陽輕型機車，才依照這些資料去查車籍，在96年1月8、
9日時，赤崁派出所巡邏員警就發現有1部車號000-000號輕型機車色澤與犯案機車相符，經查詢車籍資料，發現車主是被告甲○○，再調閱被告甲○○相關犯罪資料，發現他在
91、93、94年間有在高雄市楠梓區犯下搶奪案件，且被告甲○○有在轄區內被監錄到騎乘未懸掛車牌機車身影，所以就鎖定被告甲○○為偵辦對象，96年1月30日發現被告甲○○因毒品案被羈押在看守所，在96年2月2日向檢察官聲請借提，回赤崁派出所詢問相關案情，被告甲○○才坦承，並帶同警方人員去查扣證物等語（見原審卷第293頁至第295頁）。證人郭宏賓於本院97年4月3日審理時更詳細指證：
「（能否將查獲經過說明？）案發在95年12月17日凌晨5時30分左右，2名嫌犯頭帶安全帽、口罩，穿著外套，騎乘一部未懸掛車牌的三陽「新達可達」機車，進入威成檳榔攤內持刀行搶，當時被害人就到派出所報案，我們調閱附近的相關錄影帶，在溫馨超商部分就發現了犯嫌所騎乘機車型式及確定人數，它的特徵就與搶檳榔攤的人一模一樣。」、「（當時知道是誰嗎？）不知道，我們針對這個機車，後來請相關的機車行，看說這是哪一種型式、哪種廠牌，再調閱相關資料讓機車行確定，這就是三陽「新達可達」，很老的車子了，我們就經由派出所之前曾經發生的搶奪案，搶金飾的案件中，有發現同樣型式、顏色的機車，當時候顏色是顯示出是紫色，我們根據搶嫌的身材、外貌，與本案無法比對，所以只能比對機車，經過確認機車型式之後，就由派出所員警在派出所轄區內，搜尋找這台機車，後來在赤崁所的轄內中正路，發現本案搶嫌騎著一台紫色三陽「新達可達」機車，派出所報回車牌後，我們去調閱相關資料，發現車主叫甲○○，當時因為他不是現行犯，我們沒有辦法傳喚他，但已經懷疑他了，所以所有的偵查就開始發動，後來我們有向高雄地檢署申請通訊監察，上線監察時，他就已經因毒品案被抓走，我們在96年2月1日借提出來，詢問本案的案情，他才承認本件的犯行。我們有比對他之前的背影，側面與派出所內曾經發生的2、3起搶奪案相似，機車車型也相同，所以就懷疑、鎖定是他，當要通訊監察時，他就被抓走了。」、「（認為是甲○○涉嫌，基於何？）因為我們有通報本分局的轄區派出所，只要發現有同類型、同顏色的機車，就要把車籍抄下來，給我們偵查隊過濾篩選，12月17日發生這個案子，一直到12月20幾日，轄區派出所員警巡邏時發現到甲○○這台機車，去調閱相關的資料清查，因為這種機車是非常老舊的車型，又出現在本分局赤崁所的轄區內，我們就列為重要追查對象，在追查過程中，發現甲○○住的地方是中正路，那是他的居住地，也是戶籍地，機車是楠梓的，而他人都住○○○鄉○○路這邊，根據一般經驗的研判，發現他的犯罪嫌疑非常重大，所以我們才會發動偵查，開始追查他，但因為不是現行犯，所以一直在等證據，經過借提出來以後，詢問是否是他所做，經過偵查後他承認這個案子是他做的，還帶同我們去安全帽丟置地點，找到安全帽，而白鐵的抽屜，他說是與安全帽一起丟棄同地點，但可能白鐵較有價值，案發後就被人撿去回收了。」等語。依上開證人郭宏賓之證述，足見被告於96年2月2日警詢承認犯下本件共同攜帶兇器強盜犯行之前，承辦警方人員已依現場遺留線索，逐步追查，而依據陸續掌握之事證，已有確切之根據而為合理之懷疑，則被告於96年年2月2日警詢承認犯罪，僅係自白犯罪而非自首犯罪，自無從依自首之規定減刑，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用行法第28條、第330條第1項、第47條第1項規定，審酌被告對於所犯共同攜帶兇器強盜犯行，始終坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；並以被告所扣案之安全帽1頂、拖鞋1雙，雖據被告 陳明 為其所有，且為犯罪時穿戴使用，但安全帽、拖鞋均非違禁物，且性質上亦屬吾人騎乘機車時、外出時通常穿戴之物，認為尚無沒收之必要，而不予宣告沒收，另未扣案之共犯「南宏」持以犯罪之不明刀械，遍查全案卷證，無積極證據認係違禁物，被告亦堅決否認為其所有，也無法認定是共犯「南宏」所有，亦不予宣告沒收。原審認事用法尚無違務，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認其係自首犯罪，並請從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、同案被告 周建弘 部分及被告甲○○販賣第二級毒品部分，經原審判決有罪後，被告等人提起上訴，嗣撤回上訴而確定並送執行在案。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月29日
書記官鄭翠芬附錄論罪科刑之法條中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。