臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第283號刑事判決

裁判日期：民國97年04月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第283號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
己○○丙○○共同選任辯護人 楊申田 律師被告戊○○選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服台灣高雄地方法院中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第10339號），本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○與甲○○係各自從事酒類買之酒商，甲○○因飲用戊○○所寄賣之麥卡倫洋酒發覺有異味，質疑戊○○所寄賣之洋酒係假酒，經戊○○委由代理商化驗結果認所寄售之酒類並無問題，將酒送返甲○○在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號經營之「酒莊洋行」，甲○○不滿戊○○處理之方式，要求戊○○出面道歉，戊○○即與岳父乙○○及不詳姓名成年男子2人，於民國（下同）95年3月1日21時許，前往甲○○在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號之酒莊洋行，因甲○○不在店內，帶有酒意之乙○○即出言不遜罵完三字經後，與戊○○等調頭離去，酒莊洋行內之店員丁○○即打電話將上情告知甲○○之妻，甲○○展轉得知上情後，即與友人己○○、丙○○趕回店理，並以電話與戊○○聯絡表示其現在已在店理可以過來等語，戊○○於途中接獲電話後，旋即與其岳父乙○○及上開不詳姓名成年人男子折返酒莊洋行，於同日9時30分許，二度抵達酒莊洋行時，戊○○、乙○○2人進入酒莊洋行，其餘2名不詳姓名成年男子則在外等候，戊○○、乙○○坐下後，甲○○、己○○、丙○○竟共同基於傷害乙○○之犯意聯絡，由丙○○先行動手將乙○○扳倒於地，並持續徒手揮拳打乙○○右後頸部位置，甲○○、己○○等亦分持長板凳砸向乙○○，戊○○見狀，亦與乙○○（另案於原審法院審理中）等共同基於傷害之犯意聯絡，除乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打丙○○，乙○○則於與甲○○互相拉扯間，拿出預藏類似扁鑽兇器（未據扣案）刺甲○○、己○○、丙○○，因丙○○閃開而刺中戊○○，戊○○見 李孟勳 往外跑後，亦隨後到店外召喚該2名不詳姓名之成年男子至店內，該2不詳姓名成年男子亦與乙○○、戊○○等共同基於傷害之犯意聯絡，乙○○持從左袖子抽出類似扁鑽之器具；另1名不詳姓名成年男子則持不詳物品作為傷害之工具外，戊○○及另名不詳姓名之成年男子則以徒手之方式，聯手傷害甲○○、己○○、丙○○等人，致乙○○受有頭部外傷併頭皮血腫、左小指鈍傷之傷害；己○○亦受有腹部穿刺傷併腸穿孔、疑似氣胸及血胸；甲○○受有腹部穿刺傷併胃穿孔、右背部穿刺傷併腎臟撕裂傷、左側血胸、左側臂部切割傷；丙○○則受有額部外傷等傷害。
三、案經乙○○、甲○○、己○○、丙○○分別訴由高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第
159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決參照）。本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院所出具有關乙○○受傷之診斷證明書、長庚紀念醫院高雄分院所出具己○○、甲○○、丙○○受傷之診斷證明書（見警卷第34-37頁），係上開刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之證明文者，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。證人 楊慶輝 於檢察官偵查時所為陳述，被告甲○○等人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情，依上開說明，證人楊慶輝之證述得為證據。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人丁○○於警詢中之證述核與其事後於本院審理時所證大致相符，且其於本院審理時所較為詳盡，是其於警詢中之陳述欠缺必要性，依上開刑事訴訟法之規定，即無證據能力。告訴人丙○○、己○○於警詢中之證述，對被告戊○○而言，係審判外之陳述，被告戊○○於原審法院及本院行準備程序時主張渠等所證無證據能力，而渠等事後於原審法院及本院審理時，均未以證人之身分結證，核與上開刑事訴訟法所定要件不符，是渠等於警詢所證亦無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對其係酒莊洋行之老闆，而被告戊○○、乙○○前往酒莊洋行係為處理被告戊○○與酒莊洋行間洋酒買賣之糾紛等情，固供認不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時乙○○、戊○○到酒莊洋行協商之態度不好，口氣也不友善，所以伊要渠等離去時就發生打鬥情事，伊當時被乙○○刺傷，有拿椅子自衛，乙○○的傷不是伊造成的云云（見警卷第20頁、偵查卷第18頁、原審卷第149頁）；另訊據上訴人即被告己○○對於被告甲○○與戊○○等在上開時、地欲商洋酒買賣糾紛時在場之事實，固亦坦承不諱，惟否認有何傷害犯行，辯稱：當天晚上伊係跟甲○○談汽車問題，不知何故雙方就打起來，乙○○有持小刀刺傷伊，伊為防身，將乙○○壓在地上，並未與被告甲○○、丙○○拿椅子毆打乙○○云云（見警卷第18頁、偵查卷第19、20、26頁、原審卷第50頁）；上訴人即被告丙○○經本院合法傳喚未於審判期日到庭，惟其於本院行準備程序時亦否認有傷害之犯行，辯稱：乙○○與戊○○他們進去酒莊洋行時，伊就在裡面，當天伊拍乙○○肩膀，乙○○轉身要離開，腳勾到板凳就跌倒，戊○○就衝過來，衝向己○○他們，伊就過去拉戊○○，戊○○被我拉開，乙○○起身爬起來，伊看到他手上拿東西砍甲○○的手臂，耳朵，伊與戊○○在拉扯時眼睛的餘光看到乙○○拿東西衝過來，伊就把戊○○拉過來擋，後來伊就跑出外面拿掃把、畚斗之類的東西，戊○○就跑出來，伊未拿椅子打乙○○云云；辯護意旨則以：被告甲○○、己○○當時受傷病危，不可能再傷害他人，被告丙○○當時又與戊○○在酒莊洋行外面，被告甲○○、己○○、丙○○豈會有傷害之犯意聯絡，倘認乙○○所受之傷害係被告甲○○、己○○所造成，亦屬被告甲○○、己○○正當防衛之結果云云。另訊據被告戊○○亦矢口否認有與乙○○共同傷害甲○○、己○○、丙○○之犯行，辯稱：辯稱：伊當天只有跟岳父乙○○前往酒莊洋行，沒有帶兇器，亦未夥同不詳姓名之男子前往，伊一進去甲○○就拿板凳朝我岳父打，接著己○○、丙○○就跟我們打起來，伊當時有跑出店外，不知甲○○、己○○等人如何受傷云云；辯護意旨亦以：被告戊○○當日要與甲○○談事情，並無事先帶刀之必要，本件衝突起因於丙○○先動手打乙○○，乙○○會持兇器刺傷告訴人甲○○、己○○係事出突然，非被告戊○○事先所能預測云云。
二、經查：㈠被告甲○○因與戊○○發生洋酒買賣糾紛，戊○○及夥同告
訴人乙○○在上開時、地與被告甲○○協調洋酒買賣糾紛等情，除據被告甲○○之自承在卷外（見警卷第20頁、本院上訴卷第46頁），並經同案被告戊○○於原審法院審理分離調查時以證人之身分證稱：「我從事洋酒買賣，當初酒莊洋行跟我買一批酒，他們的客人反應酒有問題，我就請代理商將洋酒送去化驗，之後將化驗結果為正常之報告送給酒莊洋行老闆，事後甲○○打電話叫我去找他處理（道歉），我接到甲○○很多通電話，擔心會有事，有將此事告訴岳父乙○○」等語（見原審卷第170-171頁）；證人即告訴人乙○○於原審法院審理時亦結證稱：「我不認識被告甲○○等3人，他們是我女婿的客戶，當天我們是要去處理假酒事件」等語相符（見原審卷第173頁反面），而證人丁○○（酒莊洋行之店員）於本院審理時亦證稱：「（請妳將當時情形陳述？）大約9點多，戊○○與乙○○2人帶一點酒意來店裡找甲○○，結果沒有找到，他們很生氣，就罵三字經，罵一罵之後，他們就出去，將近9點半左右時他們一起又折回來，他們5人在我們店裡後面談事情」「是乙○○帶有酒意，我確定乙○○喝醉了」、「是乙○○罵三字經」、「（戊○○第一次去的時候，戊○○與乙○○有無舉動？）乙○○很生氣，只有在那裡罵」、「（有無將這訊息告訴甲○○？）我有打電話給我們老闆娘」、「（甲○○來時他帶幾位人來？）己○○、丙○○」等語（見本院上訴卷第68-73頁），足徵案發當日被告戊○○等係因所寄賣之酒類遭被告甲○○質疑，而夥同乙○○等人前往被告甲○○所經營之酒莊洋行，因被告甲○○恰好不在，而乙○○復無理辱罵後，店員丁○○將上情告知被告甲○○之妻，被告甲○○展轉得知上情，始邀同被告己○○、丙○○至酒莊洋行，再以電話通知已離去之被告戊○○，被告戊○○等人始再折返酒莊洋行無訛。
㈡被告甲○○、己○○、丙○○與戊○○、乙○○因協調洋酒
買賣之糾紛未果而發生爭執，被告甲○○、己○○、丙○○
3人，分別以徒手或椅子毆打乙○○，致乙○○受有頭部外傷併頭皮血腫、左小指鈍傷傷害之事實，業經證人戊○○於原審法院審理中證稱：最初進去酒莊洋行時，丙○○有徒手打乙○○頭部，然後甲○○拿板凳打乙○○，己○○係在甲○○之後打乙○○，發生這件事之前，我、乙○○與己○○、丙○○均不認識，我只認識甲○○等語（見原審卷第170反、171頁）；證人即告訴人乙○○於原審法院審理中證稱：當天我女婿打電話給我，要我陪他去酒莊洋行，我們第一次去時，他們不在，沒多久，甲○○打電話給我們，叫我們馬上過去，甲○○、己○○、丙○○三人都在現場，我們一進去剛坐下，甲○○就罵我女婿，丙○○就徒手朝我頭部打下去，接著甲○○拿板凳砸我後腦，我就倒地，當時混亂中己○○也有打我，我後來被己○○制伏在地上等語（見原審卷第173頁）。而經原審法院勘驗扣案光碟片結果，檔案1之畫面出現：乙○○先走進來，戊○○走在乙○○後面，戊○○、乙○○坐定時，甲○○即往外走，此時丙○○之右手有扳到乙○○的肩膀，乙○○就倒地。乙○○倒地從地上爬起，丙○○在乙○○左後側，丙○○持續揮拳打乙○○右後頸部位置。甲○○有持長板凳砸向乙○○後，乙○○右手持有黑色細長物品與甲○○互相拉扯，此時己○○有拿起板凳，乙○○也拿起板凳，乙○○先往己○○方向砸。甲○○倒下，後己○○拿板凳砸乙○○，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第70頁），而上開檔案1之畫面未發現有不連續之情形，亦有法務部調查局95年2月9日調科柒字第09600059660號函在卷可查（見原審卷第120頁），顯見該扣案光碟之檔案1之畫面應未經剪接無訛，證人戊○○、乙○○經原審法院隔離訊問時對於乙○○遭毆打之經過所述一致，且與勘驗扣案光碟片之檔案1所呈畫面相符，證人戊○○、乙○○上開所述應屬可採。
㈢被告甲○○持以毆打告訴人乙○○之板凳於毆打乙○○後已
斷裂為兩段，且被告己○○係於告訴人乙○○撲向甲○○時壓制告訴人乙○○於酒莊洋行之地上，此經原審法院勘驗扣案光碟片檔案1之畫面屬實，顯見被告甲○○持該板凳毆打告訴人乙○○之力道甚大，始能產生板凳斷裂之效果，再參以本件係被告丙○○出手扳到乙○○肩部，致乙○○倒地，始有後續雙方發生衝突之情形，而被告丙○○復出手毆打乙○○右後頸部，而告訴人乙○○確受有頭部外傷併頭皮血腫、左小指鈍傷之傷害之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之診斷證明書1紙在卷可憑，此外，復有現場照片20張在卷可資佐證（見警卷第34、39-48頁），則告訴人乙○○確遭甲○○、己○○、丙○○等聯手毆打成傷之事實，堪信為真實。
㈣按正當防衛必須對現在不法之侵害始得為之，倘侵害業已過
去，即無正當防衛之可言，從而，因侵害已成過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為（除可證明一方初無侵害他方之犯意者外），均不得主張防衛權，此有最高法院88年台上字第4673號判決可資參照。正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年台上字第3039號判決參照）。本件係互毆，且互毆行為之發生，係被告丙○○先出手毆打告訴人乙○○而開始，而雙方均係出於攻擊對方，亦即係出於故意傷害之犯意而為，並非基於防衛之意思，自難主張正當防衛，是被告 尤國慶 、己○○、丙○○等辯稱係正當防衛云云，委無可採。
㈤經原審勘驗扣案光碟結果，發現被告戊○○將丙○○推開後
後，即與丙○○在一旁扭打；後來有不詳姓名之成年男子進入店內，隨後被告戊○○亦進入店，旋即有另一不詳姓名成年男子右手持細長狀物品進入店內（見原審卷第70頁），而被告戊○○於檢察官偵查中自承：「（當時你與丙○○有無扭打？）對」（見偵查卷第26頁）；於警詢中供稱：其曾往外跑再進入酒莊洋行等語（見警卷第15頁）；證人即警員楊慶輝於檢察官偵查中亦證稱：「畫面中戊○○有無打甲○○、丙○○、己○○？（畫面中有看到他們雙方在扭打」等語（見偵查卷第27頁）；證人丁○○亦證稱：該中年男子不是甲○○那邊的人等語（見本院上訴卷第71頁），足徵於衝突之初，被告戊○○除與乙○○在酒莊洋行內毆打甲○○、己○○、丙○○外，亦曾一度跑到店外召來2名不詳姓名之成年男子參與毆打甲○○、己○○、丙○○無訛。而告訴人己○○亦受有腹部穿刺傷併腸穿孔、氣胸及血胸；告訴人甲○○受有腹部穿刺傷併胃穿孔、右背部穿刺傷併腎臟撕裂傷、左側血胸、左側臂部切割傷；告訴人丙○○受有額部外傷等傷害之事實，亦有長庚紀念醫院高雄分院所出具驗傷診斷證明書及該院所檢送有關告訴人己○○、甲○○病歷在卷可憑（見警卷第34-37頁、原審卷第210-254頁）在卷可憑，被告戊○○否認與乙○○及其他不詳姓名之成年男子共同傷害甲○○、己○○、丙○○，辯稱不詳姓名成年男子非其所帶來云云，委無可採。
㈥按殺人與傷害之區別應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是
否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準，此有最高法院18年上字第130號判例可資參照。本件告訴人己○○、甲○○受傷之部位固均係人體之要害，惟當時被告戊○○並未攜帶任何刀械，且依告訴人己○○、甲○○受傷情形觀之，均為器物所傷，參以當時場面混亂，縱其他之人於衝突之際有頓萌殺害己○○、甲○○之犯意，亦逾越原先之共同傷害之犯意聯絡，自難責令被告戊○○亦應負殺人未遂之責，公訴人認被告戊○○應成立殺人未遂罪，尚有未洽。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○等傷害犯行均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○行為後，刑法第28條、第33條、第47條均已修正，俱於95年7月1日施行。而95年6月14日公布之刑法施行法第1條之1規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。是本件自應就被告等行為前、後相關法律，依前揭規定比較新舊法以決定應適用之法律：㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。因新法已限縮共同正犯成立之範圍，自以新法對行為人有利。㈡刑法第277條第1項傷害罪之法定定刑為「處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法第33條第5款則規定「罰金：1元以上」，是刑法分則中有罰金刑之規定者，在修法前法院所得科處之最低度法定刑係銀元1元即新臺幣3元，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高後為900元，在修法後最低法定刑則係新臺幣1,000元，是依修正後之刑法第277條第1項所得科處之罰金刑為新臺幣1,000元以上、新臺幣30,000元以下。比較新舊法，自以被告等行為時之刑法第277條第1項較有利於行為人。㈢關於累犯，修正後刑法第47條規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。成立累犯之要件限縮於故意犯，對於行為人較為有利。雖修正前刑法第49條依軍法受審判者不適用累犯之規定，修正後則規定仍應論以累犯，就受軍法審判成立累犯部分，累犯範圍已有所擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第2條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（最高法院96年台上字第4769號、第4901號、第5510號判決參照）。如後所述，本件被告丙○○應論以累犯，惟其並無受軍法審判之前科紀錄，是應以行為後之刑法第47條之規定對於被告丙○○較為有利。經綜合比較結果，因新法所得之法定本刑較高，就被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○而言，以適用舊法較為有利，自應全部適用舊法。
四、核被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告甲○○、己○○、丙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔；被告戊○○與 王石綱 及其他不詳姓名之成年男子間就傷害告訴人甲○○、己○○、丙○○之傷害犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，應各依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告戊○○與王石綱及其他不詳姓名之成年男子同時同地共同傷害告訴人甲○○、己○○、丙○○等3人，侵害數法益，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯。公訴人認被告戊○○係犯殺人未遂罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，應變更起訴法條而為審理判決。被告丙○○前因誣告案件，經台灣台南地方法院94年度簡字第1317號判決處有期徒刑3月確定，甫於94年9月29日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告丙○○前案紀錄表1份可按（見原審卷第14頁），其於該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
五、原判決就被告甲○○、己○○、丙○○部分，認渠等傷害之犯罪事證明確，而適用修正前刑法第28條、第277條第1項；被告丙○○部分係累犯，併適用修正前刑法第47條之規定論以累犯，而審酌渠等均為成年人，不知以理性態度處理紛爭，僅因細故即出手毆打告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有上開之傷害，犯後一再否認犯行，態度不佳，惟告訴人乙○○所受傷害尚屬輕微等一切情狀，就被告甲○○、己○○部分量處有期徒刑3月；就被告丙○○部分量處有期徒刑4月，復敘明被告甲○○、己○○、丙○○之犯罪時間，均在
96年4月24日以前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，即被告甲○○、己○○部分減為有期徒刑1月又15日；被告丙○○部分減為有期徒刑2月；另說明修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告等行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣
900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，就易科罰金之折算標準予以提高，從而以修正前之規定較有利於行為人，爰依修正前之規定，就減得之刑，諭知如易科罰金以銀元
300元即新台幣900元之折算標準。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告甲○○、己○○、丙○○仍執前詞，聲明上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決就被告戊○○部分未詳為推求，遽為無罪之判決，尚有未洽，檢察官循告訴人甲○○、己○○、丙○○之請求聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○犯後否認犯行，迄未與告訴人甲○○、己○○、丙○○等人達成和解，賠償損害，告訴人甲○○、己○○、丙○○等受傷之情形較乙○○為嚴重等一切情事，量處有期徒刑4月，又被告戊○○之犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，爰依該條例之規定減為有期徒刑2月。又如前所述，經比較修正前刑法第41條第1項前段與修正後之刑法第41條第1項規定之結果，以修正前之規定較有利於行為人，爰依修正前之規定就被告戊○○減得之刑，諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900元之折算標準。
七、公訴意旨另以：被告甲○○、己○○、丙○○於上開時、地，基於傷害戊○○之犯意聯絡，分持椅子毆打戊○○，致戊○○受傷，因認被告甲○○、己○○、丙○○此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。公訴人認被告甲○○、己○○、丙○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴人戊○○之指訴及高雄醫學大學附設中和紀念醫院所出具戊○○之驗傷診斷證明書為論據。訊據被告甲○○、己○○、丙○○固坦承有於案發時間與告訴人戊○○在酒莊洋行發生口角，戊○○當日受有胸部穿刺傷合併右側血胸及氣胸之事實，惟堅決否認有何傷害戊○○之犯行，辯稱：戊○○之傷係乙○○刺的等語（見原審卷第50、149頁）；辯護意旨則以：當日係丙○○欲阻止戊○○打甲○○，結果乙○○就轉身過來拿刀刺丙○○，結果不小心刺到戊○○等語（見原審卷第55、181反面頁）。
八、經查：㈠證人即告訴人戊○○於原審法院審理中雖結證稱：「我要告
丙○○殺我，當天我跟岳父乙○○到酒莊洋行，當時很混亂，我們起衝突，乙○○被甲○○、己○○他們扭打在地上，然後丙○○拿一個尖尖的、類似刀子刺我，約7、8公分長（不包括柄），錄影帶本身少了很多鏡頭，所以沒看到丙○○拿刀子，丙○○刺到我之後，就轉身跑出去，我跑去追」、「（既然丙○○手中有刀，為何他要跑出去？）他刺我，我轉身要防衛，他就往門外跑出去，當時是晚上，我沒有看清楚他手上有無刀子，我與酒莊洋行發生本件買賣糾紛前，只認識甲○○，不認識己○○、丙○○」等語（見原審卷第
169反面頁、170、171頁），而告訴人戊○○當日受有胸部穿刺傷合併右側血胸及氣胸之傷害乙節，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之診斷證明書1紙在卷可查（見警卷第38頁）。惟證人即承辦本件之警員楊慶輝於檢察官偵查中證稱：有看過錄影帶，畫面中未見丙○○拿刀刺戊○○，戊○○的傷是有看到乙○○舉手，往戊○○身上比下去之動作，丙○○剛好閃開，戊○○是背向畫面，乙○○剛好舉手比向戊○○，沒有看到丙○○手上有握東西，在畫面中沒有看到戊○○有拿類似刀的物品等語（見偵查卷第27頁）。而現場錄影光碟之檔案1畫面出現：乙○○先走進來，戊○○走在乙○○後面，當甲○○往外走時，丙○○的右手有扳到乙○○的肩膀，乙○○就倒地而從地上爬起，乙○○右手握拳作揮拳狀衝向甲○○，丙○○在乙○○左後側，戊○○在乙○○右側，己○○在乙○○左側。丙○○跟戊○○在乙○○後面互推，丙○○另持續揮拳打乙○○右後頸部位置，此時戊○○有擋在乙○○後面，要將丙○○推開。戊○○跟丙○○在一旁扭打時，乙○○有伸手至己○○的左腹部，己○○即與乙○○扭打，之後，己○○的右手置於左腹部上。甲○○持長板凳丟向乙○○後，乙○○就轉身進到店內，右手持有黑色細長物品與甲○○互相拉扯。乙○○往店內走的時候，己○○有拿起板凳，乙○○亦拿起板凳先往己○○方向砸。甲○○倒下後，己○○拿板凳砸乙○○，此時可以看出己○○的左腹部及左手均有血跡。乙○○有撲向甲○○時，己○○亦撲向乙○○，將乙○○制止在地上，甲○○往外跑，此時可看出甲○○左耳有血跡。接著，戊○○進入店內，之後又有一個不詳姓名成人男子右手持黑色細長狀不明物體進入店內，乙○○最後走出店外等情，有原審法院95年10月13日勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第70頁），而上開檔案1之畫面未發現有剪接乙節，已如前述，依照上開光碟檔案1之畫面，並未見被告丙○○有手持不明利器之舉，倘被告丙○○當時手中持有足以刺傷人身之不明利器，則於案發之際，當乙○○右手握拳作揮拳狀衝向甲○○，丙○○跟戊○○在乙○○後面互推，另持續揮拳打乙○○右後頸部位置時，何以均未見被告丙○○以上開利器傷害乙○○，卻僅以徒手揮拳方式傷害乙○○，尤有甚者，倘若被告丙○○係以該利器傷害證人即告訴人戊○○，而證人即告訴人戊○○當時並未持有其他器械，其上開所稱丙○○刺中伊後，轉身跑出去，伊跑去追云云，則顯悖事理，蓋丙○○於事發之初即出手毆打乙○○已如前述，其若持器械刺中戊○○，自無棄當時與手持兇器之乙○○打鬥之甲○○、己○○於不顧，逕自跑出屋外之理；再者，戊○○若遭丙○○持兇器刺中，則正常反應，應係閃躲逃避，或另覓器械再為打鬥，自無可能徒手追擊持兇器之丙○○。戊○○上開陳述顯不足採。
㈡告訴人戊○○所受傷勢係胸部穿刺傷合併右側血胸及氣胸之
傷害，已如前述，顯見該等傷勢非以利器無法造成，而上開光碟檔案1之畫面顯示，除乙○○右手持有黑色細長物體外，並未見到被告甲○○、己○○、丙○○及告訴人戊○○之手上持有其他不明利器，則告訴人戊○○所受上開傷害尚難認定係被告甲○○、己○○、丙○○所造成。綜上所述，本案並無證據證明被告甲○○、己○○、丙○○有何傷害告訴人戊○○之行為，揆諸前開最高法院判決意旨，自難僅以告訴人戊○○之指訴、上開診斷證明書，逕認被告甲○○、己○○、丙○○有公訴意旨所指之傷害戊○○犯行，本應為被告甲○○、己○○、丙○○無罪之諭知，然此部分之犯行與被告甲○○、己○○、丙○○前揭傷害乙○○有罪判決部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
九、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第277條第1項、刑法第55條、修正前刑第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月29日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪之法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。