裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第210號上訴人即被告 廖述彥 選任辯護人 何俊龍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度重訴字第2218號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第15580號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之、如附表編號⒊、⒋所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、丙○○前於民國99年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於99年10月11日，以99年度中簡字第2493號刑事判決，判處有期徒刑5月確定；同年間，又因施用第一、二級毒品案件，經同院於100年3月21日，以100年度訴字第147號刑事判決，分別判處有期徒刑10月、7月確定，上揭3罪經同院於100年4月26日，以100年度聲字第1536號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於101年5月15日縮短刑期執行完畢。詎丙○○仍不知悛悔警惕，明知海洛因係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，為圖販賣第一級毒品海洛因以賺取暴利，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，以新臺幣（下同）50萬元之價格，與綽號「兄仔」（臺語）之不詳姓名成年男子，及其女友綽號「嫂子」（臺語）之不詳姓名成年女子，談妥購買如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因1大包（內分裝為10小包，警方誤算為11包，起訴書及原審判決因而誤載為11包《爰更正之》，送驗登載毛重218.41公克、實際稱得毛重211.81公克、淨重20
1.02公克、驗餘淨重200.79公克、純度55.15％）。丙○○復於101年7月間某日，以其所有門號0000000000號行動電話（搭配三星廠牌手機）與「嫂子」所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，與「嫂子」相約於101年7月10日在臺中市○○區○○路○段與大業路口之「85度C咖啡店」前見面，確認向「兄仔」、「嫂子」販入上開數量的第一級毒品海洛因，丙○○因資金不足，經徵得「嫂子」的同意後，先行給付「嫂子」10萬元，其餘40萬元待其販出第一級毒品海洛因獲得款項後，再行給付給「兄仔」、「嫂子」。「嫂子」旋指示某不詳姓名之成年人，於101年7月12日傍晚某時，在臺中市○○路與五權西路口，交付如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因予丙○○。嗣丙○○未及將上開第一級毒品海洛因販出交付予他人前，因臺中市政府警察局第二分局警員於101年7月13日接獲線報，得知臺中市○○區○○○○街○○○○號○○○○○○○號自用小客車車主住處內，藏放有第一級毒品海洛因約6兩，經調取該車車籍資料後，發現車主為丙○○，且有多項毒品前科，甫於101年5月15日執行完畢出監，合理懷疑線報內容為真，乃於同日下午緊急前往該車車主即丙○○位於臺中市○○區○○○○街○○○○號住處附近勘察埋伏，於同日下午4時30分許，適遇丙○○外出欲開啟車號00-0000號自用小客車車門，警方即上前盤查，因丙○○暗中自其所穿著短褲口袋內取出第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克）丟棄地上，而為警當場查獲並以現行犯加以逮捕，警方取得丙○○同意後執行搜索，在其身上查獲其所有如附表編號⒊所示，與「嫂子」聯絡販入第一級毒品海洛因所用之三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），警方嗣再前往丙○○上址住處執行搜索（此部分非合法之同意搜索，詳如後述），在其客廳內查扣第一級毒品海洛因1包包（分裝4包，毛重195.6公克，警方誤算為5包，起訴書及原審判決因而誤載為5包，爰更正之）、在其上址房間內查扣第一級毒品海洛因5包（毛重17.1公克）、如附表編號⒉所示與本案無關之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重1.6公克）、被告所有供販賣而於販入第一級毒品海洛因時秤重所用之電子磅秤1台、供預備販賣第一級毒品海洛因之空夾鏈袋1包，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院歷次審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，本案經引用作為本案證據之法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月2日調科壹字第00000000000號鑑定書（毒品鑑定，詳第15580號偵卷第29頁），均係經送鑑之標準作業流程，送請該局進行毒品鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之被告所有門號0000000000號行動電話，與「嫂子」持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，應具有證據能力。
（四）按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664號判例參照）；次按刑事訴訟法第130條之附帶搜索及第131條第1項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際，自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索。就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院100年度臺上字第2966號判決參照）；再按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷（最高法院100年度臺上字第1731號判決參照）。經查，本案關於警方搜索程序之合法性，及搜索所扣得之物，得否作為證據，說明如下：
㈠本案係因臺中市政府警察局第二分局警員於101年7月13
日接獲線報，得知臺中市○○區○○○○街○○○○號○○○○○○○號自用小客車車主住處內，藏放有大量第一級毒品海洛因，經調取該車車籍資料後，發現車主為被告，且有多項毒品前科，甫於101年5月15日執行完畢出監，合理懷疑線報內容為真，乃於同日下午緊急前往被告位於臺中市○○區○○○○街○○○○號住處附近勘察埋伏，於同日下午4時30分許，被告外出欲開啟車號00-0000號自用小客車車門時，即上前盤查，因被告暗中自其所穿著短褲口袋內取出第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克）丟棄地上，而為警當場查獲並以現行犯逮捕，此時警方本即得依刑事訴訟法第130條規定，對被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，進行附帶搜索，警方乃進一步取得被告同意後執行搜索，在其身上查獲其所有如附表編號⒊所示，與「嫂子」聯絡販入第一級毒品海洛因所用之三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡），此部分之同意搜索，其合法性並無疑問，其搜索所扣得之上開物品，自得作為證據。
㈡惟警方嗣再前往丙○○上址住處執行搜索，進而在其客
廳內查扣第一級毒品海洛因1大包（分裝4包，毛重195.6公克）、在其房間內查扣第一級毒品海洛因5包（毛重
17.1公克）、如附表編號⒉所示與本案無關之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重1.6公克）、被告所有供販賣而於販入第一級毒品海洛因時秤重所用之電子磅秤1台、供預備販賣第一級毒品海洛因之空夾鏈袋1包部分，因係無票搜索，且並未符合刑事訴訟法第130條附帶搜索及第131條第1項緊急搜索之規定，從而，該搜索程序自應再行檢視是否符合同法第131條之1同意搜索之規定，有無違法搜索，及其搜索所扣得之物品，得否作為證據：
⒈本案被告就警方搜索其位於臺中市○○區○○○○街
○○○○號住處，雖簽有自願搜索同意書，並在臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄上簽名確認同意執行搜索，有該同意書及搜索、扣押筆錄在卷可證（詳警卷第16至19頁），然被告陳稱其係因警方告知若同意搜索，將符合自首減刑規定，其始同意警方執行搜索，惟警方既已事先明知其不符合自首減刑規定，卻以符合自首減刑規定，誘騙其同意搜索，其雖同意搜索，卻非出於自願性，該搜索仍屬違法搜索，其搜索所扣得之物品，不得作為證據等語。
⒉證人即警員甲○○於本院審理時證稱：被告在為警盤
查前，警方已經由線報得知被告持有約6兩重的第一級毒品海洛因，且被告於101年7月13日下午4時30分許，外出欲開啟車號00-0000號自用小客車車門時，伊等即上前盤查，因被告暗中自所穿著短褲口袋內取出第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克）丟棄地上，而為伊等當場查獲並以現行犯逮捕，被告初雖拒絕同意警方前往其住處執行搜索，然警方自線報已知其應尚有其他第一級毒品海洛因置於住處，伊等希望被告能配合帶同警方至其住處起出毒品，故告知被告如果帶同警方至住處起出毒品，還能夠適用自首減刑之規定，實則伊當時即知被告已不符合自首減刑之規定等語（詳本院卷第103頁）。是警員甲○○確實是以符合自首減刑規定（本案被告不符合自首減刑，詳如後述）誆騙被告同意搜索，是被告難謂係出於自願性搜索，該搜索程序亦不符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定，而屬違法搜索。
⒊惟對於上開違法搜索、扣押所取得之證據，為兼顧程
序正義及發現實體真實，本應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。本院審酌警員甲○○以符合自首減刑規定誆騙被告同意搜索，固屬違背法定程序執行搜索，然被告於上開違法搜索前，已因持有第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克），為警方在其住處附近以現行犯逮捕，並得依刑事訴訟法第130條規定，對被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，進行附帶搜索，被告亦同意警方對其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所進行搜索，雖警方依上開規定可得搜索的範圍未及於被告住處，然警方若立時向法院聲請搜索票，仍可即時搜索被告住處，並查扣該住處內之第一級毒品海洛因、電子磅秤及空夾鏈袋作為證據，是警方違背法定程序之程度，並非甚為嚴重，警方如依法定程序，發現該證據之必然性甚高，僅因警員甲○○個人為便宜行事，而忽略法定程序，且販賣第一級毒品罪，係法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，該犯罪對國家、社會所生之危害甚鉅，若因警員便宜行事造成程序上之瑕疵，致使該與事實相符之證據，例外地被排除而不用，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。況且，該程序上之瑕疵，既係警員甲○○個人便宜行事所造成，禁止使用該查扣之證據，對於預防將來違法取得證據之效果不大，且被告意圖販賣而販入之第一級毒品海洛因，已有部分已被警方合法查扣，該證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度不高等情狀，認為該違法搜索所扣得之物品，仍得作為證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告坦承於101年7月13日下午4時30分許，在其位於臺中市○○區○○○○街○○○○號住處附近，為警查獲持有第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克），警方並前往其上址住處執行搜索，在其客廳內查扣其持有之第一級毒品海洛因1大包（分裝4包，毛重195.6公克）、在其上址房間內查扣其持有之第一級毒品海洛因5包（毛重17.1公克）等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：伊原本係基於自己使用之目的，貪圖以較便宜的價格購買，而向「嫂仔」購買上開第一級毒品海洛因，並無意圖販賣而販入之行為，嗣因資金不足，遂答應「兄仔」、「嫂子」將不足清償的部分，於「兄仔」、「嫂子」尋得買家後，代為交付給買家，惟迄至為警查獲為止，上開第一級毒品海洛因尚未交付他人，伊亦無向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為，應僅該當於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行等語。
（二）惟查：㈠被告係以50萬元之代價，向「兄仔」、「嫂子」販入如附
表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，目前已給付「兄仔」、「嫂子」10萬元，尚欠40萬元：
⒈被告於101年8月21日警詢時陳稱：「（你於101年7月13
日遭警方所查扣之第一級毒品來源為何？）我是於101年5月15日出監，在101年6月間經由朋友介紹到臺中市○區○○○路000000000位○號『阿兄』男子購買毒品，後來綽『阿兄』男子向我說他有大量第一級毒品海洛因，看我是否需要，價錢可以算我便宜一點，後來才叫他女朋友綽號『嫂子』女子與我交談毒品交易購買事宜。」；「（你是於何時？何地？以何價錢向綽號『嫂子』女子購買第一級毒品海洛因？）正確日期已經不知道，約遭警方查獲之3天前約101年7月10日左右，先在臺中市○○區○○路○○○號『85度C』，與綽號『嫂子』女子交談毒品交易價錢，以每1兩12萬代價購買5兩，以50萬價錢成交，當日我在『85度C』先將新臺幣10萬元交給綽號『嫂子』女子，以後再償還尾款40萬元，綽號『嫂子』女子與我約定在101年7月12日傍晚左右，叫我到臺中市○○○路與環中路口，由1名姓名不詳男子騎機車持5兩海洛因毒品與我交易。」；「（你有無與綽號『嫂子』女子共同販賣海洛因毒品？）沒有。
」等語（詳第15580號偵卷第36至38頁）。⒉被告於101年8月21日檢察官偵查時陳稱：「（為何『嫂
子』要把海洛因放你這邊？）是我跟『嫂子』買海洛因5兩多，總價50萬元，因為我錢不夠，所以先付10萬元，後面用欠的。」；「（為何『嫂子』要給你欠帳？）『嫂子』都知道我住那邊。」等語（詳第15580號偵卷第40頁）。
⒊被告於101年9月6日檢察官偵查時陳稱：「（你花多少錢購買毒品？）總價50萬元，我先拿10萬給『嫂子』。
」；「（你預計40萬元要給『嫂子』？）差不多過1週我要給『嫂子』。」；「（你40萬元的來源？）我父親過世有留一些錢給我，現在由我母親保管，我會跟我母親說我要做生意，跟別人開快遞需要錢。」；「（『嫂子』是否知道你住那邊？）知道，我有載他過去住處，讓他了解我的家，他才會信任我讓我欠40萬元。」等語（詳第15580號偵卷第46頁）。
⒋被告於101年9月13日原審訊問時陳稱：「（對檢察官起
訴之犯罪事實有何意見？是否認罪？《提示並告以要旨》我沒有賣人，起訴的內容是事實，我都是跟綽號『兄仔』《臺語》、『嫂子』《臺語》是朋友，是1位綽號『 志雄 』《臺語》的朋友在『雅虎遊藝場』介紹我跟『兄仔』認識，因為我有吸食毒品的習慣，『嫂子』是我認識『兄仔』之後，『兄仔』叫我有事跟『嫂子』聯絡，『兄仔』跟『嫂子』是男女朋友，我有跟他們購買海洛因自己施用。」；「（101年7月12日晚上10時許，『兄仔』與『嫂子』2人為何會交大量海洛因給您？）我1次跟他買多一點，他算我便宜，之前我就已經先拿10萬元給他們，我在警局也有講，可以調閱監視器來看我確實有給他錢。」；「（您的意思是警察查扣的海洛因都是您向綽號『兄仔』、『嫂子』購買的？）是，我用50萬元買的。」；「（您如何向綽號『兄仔』購買毒品？）我是跟『嫂子』接洽，我都打『嫂子』0935的行動電話先跟『嫂子』聯絡，我跟『嫂子』先約在黎明路與大業路口的『85度C』，當面跟『嫂子』說要買6兩海洛因，海洛因當時市價1兩約15萬元，他跟我說算我50萬元，就是1兩8萬元，他也知道我家，也知道我手上還有點錢，他不怕我跑掉，我就先拿現金10萬元給他，10萬元是先給『嫂子』的，後續我再跟我母親要錢拿給他，我被抓的前幾天，『嫂子』叫1個少年拿海洛因到環中路跟五權路路口給我，那時候我還沒有給剩下的40萬元，拿到海洛因之後我就放在家裡，錢到現在我都還沒有給他。」；「（為何會1次要購買6兩的海洛因？）我覺得1次買會比較便宜，而且我施用的比較多，我都是2小時就施用1次，1次約用0.5的注射針筒的15格，1天差不多平均是施用10次，因為兩小時後就比較沒感覺，所以又再施用。」；「（6兩的海洛因，您預計施用多久？）我自己預估可以施用半年。」；「（您本來是約定何時要交付剩下的40萬元？）1週後。」等語（詳原審卷第13至15頁）。
⒌被告於101年12月13日原審審理時陳稱：「（《提示本
院卷第13頁背面、第14頁》為何您於移審時稱扣案的海洛因都是您買來的？）我有拿10萬元給他，我跟『嫂子』沒有很熟。」；「（您剛稱『嫂子』說這包價值5、60萬元，您給他10萬元，您有無與『嫂子』講好剩下的錢何時要給他？）有，1個月的時間。）；「（您是否打算要賣出去之後再回帳給『嫂子』？）沒有要賣，我是要自己施用。」；「（《提示本院101年訴字第2655號準備程序筆錄》您於本院另案施用毒品案件中稱，本案查扣的海洛因是他人寄放在您那裡，於您警、偵訊及剛才所述均不同，有何意見？）是『嫂子』拿給我，放在我這邊的，是我向『嫂子』買的。」；「（確定是您向『嫂子』買的？全部扣案的海洛因是您向『嫂子』買的？）是。」；「（何時買的？）時間很久，我不記得了，我只記得是7月份買的，交易地點是在環中路與五權路那邊。」；「（尾款是以回帳方式付款嗎？）對，就是有錢的時候再回給他，我先付10萬元。」；「（您一次買這麼多毒品的目的為何？）比較便宜，我自己施用。」；「（如果只是自己施用，您又沒有工作．．．
？）看有沒有人要買。」等語（詳原審卷第88至90頁）。
⒍而被告於101年7月13日下午4時30分許，在其位於臺中
市○○區○○○○街○○○○號住處附近，為警查獲持有之第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克），及警方前往其上址住處執行搜索，在其客廳內查扣其持有之第一級毒品海洛因1大包（分裝4包，毛重195.6公克）、在其上址房間內查扣其持有之第一級毒品海洛因5包（毛重
17.1公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室，以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，送驗登載毛重218.41公克、實際稱得毛重211.81公克、淨重201.02公克、驗餘淨重200.79公克、空包裝總重10.79公克、純度55.15％、純質淨重110.86公克等情，有上開第一級毒品海洛因扣案可資佐證，及該實驗室101年8月2日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（詳第15580號偵卷第29頁）。
⒎此外，並有門號0000000000號行動電話101年7月1日至
同年月13日之雙向通聯紀錄及個人基本資料（詳原審卷第42至53頁）、門號0000000000號行動電話101年7月1日至同年月13日之雙向通聯紀錄及個人基本資料（詳原審卷第54頁）在卷可參，及被告所有如附表編號⒊所示，與「嫂子」聯絡販入第一級毒品海洛因所用之三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），如附表編號⒋所示供販賣而於販入第一級毒品海洛因時秤重所用之電子磅秤1台、供預備販賣第一級毒品海洛因之空夾鏈袋1包，扣案可資佐證。
⒏綜上可知，被告確係以50萬元之代價，向「兄仔」、「
嫂子」販入如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，目前已給付「兄仔」、「嫂子」10萬元，尚欠40萬元，需於日後再行給付「兄仔」、「嫂子」無訛。
㈡被告係意圖販賣營利，而向「兄仔」、「嫂子」販入如附
表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，尚未及販出，即為警查獲：
⒈被告於101年7月14日警詢時，坦承警方在其住處客廳查
扣其持有的第一級毒品海洛因，如果有人需要的話，會販賣給其他人等語（詳警卷第6頁），實已坦承有販賣第一級毒品海洛因圖利的意圖；次於同日原審羈押訊問、同年9月6日檢察官偵查、同年9月13日原審訊問、同年10月25日原審行準備程序時，雖分別陳稱伊係等候「兄仔」、「嫂子」的指示，將第一級毒品海洛因送去給購買毒品的人等語（詳第587號聲羈卷第5頁、第15580號偵卷第46至47頁、原審卷第13至15頁、第57至58頁），然亦不否認有販賣第一級毒品海洛因圖利的意圖；後於101年12月13日原審審理時，更係坦承其1次向「兄仔」、「嫂子」販入如附表編號⒈所示大量的第一級毒品海洛因，是看看有沒有人要買等語（詳原審卷第90頁背面），顯然被告確係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，而向「兄仔」、「嫂子」販入如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，且目前並無積極證據證明被告已有販出第一級毒品海洛因的事實。
⒉被告雖又辯稱其向「兄仔」、「嫂子」販入如附表編號
⒈所示之第一級毒品海洛因，原係要供已施用，並無販賣營利之意圖，嗣雖因其資金不足，乃答應「兄仔」、「嫂子」的要求，於「兄仔」、「嫂子」覓得買家時，為渠等運送毒品給買家，而有販賣營利的意圖，然因「兄仔」、「嫂子」尚未覓得買家，而伊初為施用而販入第一級毒品海洛因，嗣雖萌生販賣營利意圖，亦僅該當意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪名等語。惟被告於本院審理時陳稱：「（你說你施用第一級毒品海洛因的量很大？）是。」；「（你用何方式吸用海洛因？）注射。」；「（你1天用幾次？）差不多20次。」；「（每次用量？）針筒5至10格。」；「（1支針筒可以用幾次？）1個針筒有30個刻度，我每次大約用5至10個刻度。」；「（所以你1個針筒可以用到3至6次？）不是1次用滿，是要用的時候，倒入海洛因沒有加到30格，每次要施用時放5個刻度。」；「（你的意思是不是說1次注射的針筒內都只放5至10個刻度的海洛因液體？）是。
」；「（你5至10個刻度的海洛因液體，你放多少海洛因的量《幾公克》？）半錢的海洛因我大概可以打10幾次。10幾次5至10個刻度。」；「（半錢的海洛因你1天就用完？）對，差不多。」等語（詳本院卷第59至60頁），以1錢等於3.75公克計算，被告平均每2天就要用掉
3.75公克的第一級毒品海洛因，則扣案的第一級毒品海洛因合計淨重201.02公克，被告可以使用約107天，亦即3個多月，此已與被告於101年9月13日原審審理時陳稱：「（為何會1次要購買6兩的海洛因？）我覺得1次買會比較便宜，而且我施用的比較多，我都是2小時就施用1次，1次約用0.5的注射針筒的15格，1天差不多平均是施用10次，因為兩小時後就比較沒感覺，所以又再施用。」；「（6兩的海洛因，您預計施用多久？）我自己預估可以施用半年。」等語（詳原審卷第14頁），已相互歧異而自相矛盾。再者，被告已因無法給付全數購買第一級毒品海洛因的費用，而僅先行給付10萬元予「兄仔」、「嫂子」，尚欠40萬元，顯見被告經濟能力並不寬裕，更難想像被告會花費50萬元，囤積淨重合計
201.02公克的第一級毒品海洛因，僅係為供己施用，卻徒令自己背負40萬元的債務，必須在短時間內歸還。且依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克《即0.005至0.01公克》，其最低致死劑量為200毫克《即0.2公克》，若單次使用超過此劑量即有致命之可能性等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0000000000號函在卷可稽（詳本院卷第313頁），以被告自稱每日使用扣案的第一級毒品海洛因半錢（即1.875公克），再以其純度為55.15％換算，約為1.034公克純品（即純度100％）的第一級毒品海洛因，被告每日施用20次，等於每1個多小時即施用51.7毫克，已遠大於一般人每4個小時施用5至10毫克的量，其單日使用1.034公克，更係有致命的風險，而有違常理，足認被告所辯係供己施用而販入上開大量的第一級毒品海洛因，並不足採信。
⒊綜上可知，被告於向「兄仔」、「嫂子」販入如附表編
號⒈所示之第一級毒品海洛因前，有販賣營利之意圖，實已至為明顯。被告雖猶辯稱其係在販入第一級毒品海洛因後，因資金不足，乃答應「兄仔」、「嫂子」的要求，於「兄仔」、「嫂子」覓得買家時，為渠等運送毒品給買家，而在該時始萌生販賣營利的意圖。然由被告販入如此大量的第一級毒品海洛因，並非供己施用，而係計劃販賣圖利，業如前述，且被告亦不諱言其以50萬元，向「兄仔」、「嫂子」購買附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，目前只給付10萬元，日後還有清償40萬元等情，不難發現該扣案如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，已為被告以50萬元所購得，無論其與「兄仔」、「嫂子」就尚欠的40萬元如何約定清償，並不影響其意圖販賣，而以50萬元向「兄仔」、「嫂子」販入附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因的事實。況且，被告所辯其答應「兄仔」、「嫂子」的要求，於「兄仔」、「嫂子」覓得買家時，為渠等運送毒品給買家等情，並無其他證據以實其說。而被告初於101年7月14日警詢及同日原審羈押訊問時，均陳稱：扣案之毒品係伊在101年7月12日22時許○○○區○○○路「雅虎遊藝場」內，由1名綽號「兄仔」之不詳年籍男子先寄放在伊這邊，要伊幫忙販賣，「兄仔」會給 伊錢 等語（詳警卷第6頁、第587號聲羈卷第5頁），嗣後始又改稱其向「兄仔」、「嫂子」販入如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，原係要供已施用，嗣雖因其資金不足，乃答應「兄仔」、「嫂子」的要求，於「兄仔」、「嫂子」覓得買家時，為渠等運送毒品給買家等語，前後亦已自相矛盾。從而，被告有關其答應「兄仔」、「嫂子」的要求，於「兄仔」、「嫂子」覓得買家時，為渠等運送毒品給買家之陳述，容係其為降低自己涉案程度的飾詞，不足採信。
⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告意圖販賣而販入第一級毒品海洛因，因未及賣出而無從確認其日後販出之價格，然被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，販入如此大量的第一級毒品海洛因，而犯販賣第一級毒品重罪之必要，足見被告就販賣第一級毒品海洛因，主觀上確有營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）經查，海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣。而按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。被告意圖販賣而販入如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，未及販出即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因的低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣行為，惟販賣行為祇達於未遂之程度，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）刑事訴訟法第300條規定所稱得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條，始有適用；又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪即訴訟法上之同一案件之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就全部犯罪事實而為審判，毋庸對未起訴之部分為變更起訴法條之諭知（最高法院87年度臺上字第766號判決參照）。公訴意旨雖僅論及被告意圖販賣而持有如附表編號⒈所示之第一級毒品海洛因，而未論及被告販賣第一級毒品未遂部分，然後者與前者有高度、低度之實質上一罪關係，本為起訴效力所及，本院依刑事訴訟法第95條規定，告知被告犯罪嫌疑及所犯法條包括毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪名後，自應併予審理，且無庸變更檢察官起訴所引應適用之法條，附此說明。
（三）被告前於99年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於99年10月11日，以99年度中簡字第2493號刑事判決，判處有期徒刑5月確定；同年間，又因施用第一、二級毒品案件，經同院於100年3月21日，以100年度訴字第147號刑事判決，分別判處有期徒刑10月、7月確定，上揭3罪經同院於100年4月26日，以100年度聲字第1536號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於101年5月15日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號判決參照）。本案被告就其販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，業於警詢、檢察官偵查及原審審理時自白不諱，詳如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）被告同有累犯加重及未遂犯減輕、偵審自白減輕之事由，依法先加重後遞減輕之（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑）。
（六）被告的選任辯護人雖辯護稱：警員甲○○並未提供線報資料來源，對於被告持有第一級毒品海洛因，尚屬推測階段，被告應符合自首減刑規定等語。惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺（最高法院72年度臺上字第6293號、96年度臺上字第5877號判決參照）；次按裁判上或實質上一罪，其一部犯罪既已因案被發覺，之後被告雖在檢察官或司法警察官訊問中陳述其餘未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院101年度臺上字第4591號判決參照）。證人即警員甲○○於原審審理時證稱：本案是伊接獲線報進而查獲被告，線報內容是稱被告家裡有一批大量的第一級毒品海洛因，有幾兩重以上，正確數量伊不記得，於101年7月13日要經過被告轉交到另一人的手上，接獲線報後，伊等到線報提供的被告住址勘察舉報人提供的車號，先打電話回去隊上，請同事查詢車號的車主及前科紀錄，查證結果確實是被告的車子，且有毒品前科，所以伊等合理懷疑線報提供的線索可信，平常伊等若接獲線報會先對線報者製作筆錄並聲請搜索票，本案因為情況急迫來不及聲請搜索票，當天下午就在被告住處樓下埋伏，等到被告剛好下樓，我們就上前盤查被告，被告稍微有一點反抗，把他身上1包海洛因丟出來，伊等有看到，就查扣該包毒品，當時被告沒有告知其住處還有其他毒品，被告當時否認，伊等懷疑線報所說他所持有的大量毒品並不在他身上，而是在住處等語（詳原審卷第84至86頁）；於本院審理時證稱：伊等是在101年7月13日當天接獲諮詢人員向警方檢舉，說到一叫「 阿查 （音譯）」之男子持有大量第一級毒品海洛因，該男子駕駛的自用小客車車號是00-0000號，住在臺中市○○區○○○○街，並且有帶同警方到天水西6街勘查，因為情況急迫，伊等就在當日中午大約1、2時左右，在天水西6街這部車號00-0000號自用小客車處埋伏，等候車主下來要駕駛這部自小客車時，伊等就向前盤查這個車主，亦即本案被告。當時並不知道被告要將第一級毒品轉交給誰，只知道被告持有的毒品數量大約有6兩重。後來被告從他住家下樓要去開這部自小客車時，伊等即趨前盤查，被告一時緊張，就趁伊等不太注意時，從他身上口袋裡將1包第一級毒品海洛因丟在地上，大約是
5.7公克，伊等發現後即以現行犯將被告逮捕。因為伊等之前就已經有得到情資說他家裡面還藏放有大量毒品，我們跟他曉以大義以後，原本他都一直不配合，後來伊等還有打電話到地檢署向值日的內勤檢察官報告過要進去搜，那時候因為伊等沒跟被告講到說警方有得到情報，已經知道他家裡面有藏放大量毒品，是因為伊等希望被告能配合，帶同警方上去，所以才這樣跟他講說警方已經報請內勤檢察官要緊急搜索，在還沒有核發下來之前，他如果帶同警察到家裡面去取出毒品，還能夠用自首規定，伊知道在警方已從被告身上查到第一級毒品海洛因的情況之下，被告已經不能適用自首的規定等語（詳本院卷第101至103頁）。是依證人甲○○證詞可知，警方於前往被告上址住處埋伏前，已經由線報得悉被告於上址住處內，藏放有大量第一級毒品海洛因之梗概，查證線報所指情資屬實，合理懷疑被告涉嫌非法持有大量第一級毒品海洛因，且欲轉出之情，而警方於攔檢被告進行盤查，扣得被告隨身攜帶之第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克）後，更已確認被告持有第一級毒品海洛因。況且，被告業經警方於臺中市○○區○○○○街○○○○號住處附近，查獲持有第一級毒品海洛因1包（毛重5.71公克），其販賣第一級毒品海洛因未遂罪之一部犯罪，已經為警所發覺，其縱使讓警方再行進入其住處搜索，而使警方再行查扣其他第一級毒品海洛因，顯然已不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力，自無從適用刑法第62條前段自首規定減輕其刑。
（七）按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度臺上字5843號、99年度臺上字第5957號判決參照）。本案被告於警詢、檢察官偵查時雖有供述其第一級毒品海洛因之來源為綽號「兄仔」、「嫂子」之成年人等語（詳第15580號偵卷第35至38頁、第46至47頁），然經檢察官追查結果，尚無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年11月12日 中檢輝叔 101偵15580字第119624號函在卷可稽（詳原審卷第66頁），經本院再行函詢結果，仍確定無因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情，亦有同署102年3月12日 中檢秀叔 101偵15580字第023476號函在卷可證（詳本院卷第91頁）。是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
（八）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決參照）。本案被告經論處販賣第一級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，因合於刑法第25條第2項未遂犯減刑之規定，依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑，又因合於毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理中均自白減輕其刑之規定，依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減輕其刑後，其法定最低度刑期本得減至7年6月有期徒刑，衡以被告為本案行為時，為年逾30歲之成年人，前已有施用第一級毒品海洛因之刑事前案紀錄，甫於101年5月15日執行完畢出監，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，其當知第一級毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，而本案其為警查扣尚未售出之海洛因驗前數量淨重為201.02公克，足見其可得掌控之第一級毒品海洛因數量龐大，已屬大盤或中盤毒梟，倘均販出，對國民健康之潛在危害不輕，本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，其犯罪亦無因有特殊之原因及環境，致在客觀上足以引起一般同情之處，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，亦無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情事，尚無從依據刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併此敘明。
（九）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決有下列可議之處：
㈠原審判決並未區別警方搜索程序之合法性，逕以被告2次
同意搜索皆出於自願性，疏未查證被告第二次同意搜索，係受到警方以符合自首規定所誘騙，該搜索程序仍屬違法搜索，且未就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，即逕認第二次同意搜索所查扣之物，得為證據，其法規之適用，自有不當。
㈡被告係意圖販賣而向「兄仔」、「嫂子」販入如附表編號
⒈所示之第一級毒品海洛因，而該當販賣第一級毒品海洛因未遂罪名，並無積極證據證明其與「兄仔」、「嫂子」間，有共犯販賣第一級毒品海洛因未遂罪之犯意聯絡及行為分擔，原審認定被告與「兄仔」、「嫂子」為販賣第一級毒品海洛因未遂罪之共同正犯，與事實並不相符。
㈢本案公訴意旨雖僅論及被告意圖販賣而持有如附表編號⒈
所示之第一級毒品海洛因，而未論及被告販賣第一級毒品未遂部分，然後者與前者有高度、低度之實質上一罪關係，本為起訴效力所及，法院自應併予審理，且無庸變更檢察官起訴所引應適用之法條，原審變更檢察官起訴所引應適用之法條，容有未洽。
㈣本案被告未及販出第一級毒品海洛因，即為警查獲，故該
扣案之空夾鏈袋1包，應係供預備販賣第一級毒品海洛因之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，乃原審判決以該空夾鏈袋1包，係供販賣第一級毒品海洛因所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其法規適用，亦有錯誤。
（十）被告以其原係基於自己使用之目的，貪圖以較便宜之價格向「兄仔」、「嫂子」購買第一級毒品海洛因，於取得第一級毒品海洛因後，因資金不足，遂答應「兄仔」、「嫂子」將不足清償的部分，於「兄仔」、「嫂子」尋得買家後，代渠等交付買家，扣案之第一級毒品海洛因尚未交付他人，其亦無向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為，應僅該當意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪名、其於本案符合自首及供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑規定，原審疏未依規定減刑、原審量刑過重等為由，提起上訴，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（）爰審酌被告已有竊盜、毒品等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其品行不佳，被告不思以正當途徑掙取金錢，無視於第一級毒品海洛因，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，其意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利，不僅肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其品行、高職畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活情況（以上見被告警詢筆錄受詢問人之記載），尚未將第一級毒品海洛因賣出，危害尚未擴大，暨其於犯罪後曾經坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（）沒收銷燬及沒收部分：㈠扣案如附表編號⒈所示之白色碎塊狀物品10包，經送驗結
果，均含有第一級毒品海洛因成分，送驗登載毛重218.41公克、實際稱得毛重211.81公克、淨重201.02公克、驗餘淨重200.79公克、空包裝總重10.79公克、純度55.15％、純質淨重110.86公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月2日調科壹字第00000000000號鑑定書（詳第15580號偵卷第29頁）附卷可稽，為被告犯販賣第一級毒品未遂罪所持有之物，另用以包裹、固定上開第一級毒品海洛因之夾鏈袋，與其內之第一級毒品海洛因難以完全析離，俱視為一體，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於起訴書及原審判決就扣案的第一級毒品海洛因均記載為11包，惟上開鑑定書則記載為10包，存有歧異，此部分經證人甲○○於本院審理時證稱：因警方在被告住處客廳查扣的第一級毒品海洛因，實為4包而非5包，因其中1包內有2塊第一級毒品海洛因，自外觀看似2包，致警方誤算為5包，進而使所有扣案之第一級毒品海洛因誤載為11包等語（詳本院卷第103頁）。是原審判決就此部分應係誤載，爰更正之。而本案鑑驗用罄的第一級毒品海洛因，因已不復存在，自不再為沒收銷燬之諭知，附此說明。
㈡又毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定（最高法院95年度臺上字第6482號判決參照）。查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認為行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。扣案如附表編號⒊所示之三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，序號000000000000000號），係被告所有供與「嫂子」聯絡販入第一級毒品海洛因所用之物，業經被告於檢察官偵查及原審理時供述明確（詳第15580號偵卷第37頁、原審卷第14頁、第87頁背面），爰依毒品危害條例第19條第1項規定宣告沒收（因該等物品已扣案，並無不能沒收之問題，故無追徵其價額之問題）。
㈢被告於101年7月14日警詢、同日檢察官偵查時陳稱扣案之
電子磅秤、分裝夾鏈袋是其所有等語（詳警卷第6頁、第15580號偵卷第16頁）；於原審審理時陳稱扣案之電子磅秤是要看「兄仔」、「嫂子」的毒品數量夠不夠等語（詳原審卷第14頁背面）。是扣案之電子磅秤1台，亦係被告所有供意圖販賣而販入第一級毒品海洛因所用之物，爰依毒品危害條例第19條第1項規定宣告沒收（因該等物品已扣案，並無不能沒收之問題，故無追徵其價額之問題）。而本案被告因未及販出第一級毒品海洛因，即為警查獲，故該扣案之空夾鏈袋1包，應係供預備販賣第一級毒品海洛因之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈣末按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品
，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於犯罪事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。扣案如附表編號⒉所示之第二級毒品甲基安非他命2包，雖屬違禁物，因與本案論罪無涉，檢察官復未聲請單獨宣告沒收，自無從於本案併為沒收之諭知，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國102年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│1.│第一級毒品海洛因10包（含夾│經送法務部調查局鑑定結果，為粉塊狀檢品│││鏈袋10個）│10包)，送驗登載總毛重218.41公克，實際││││稱得毛重211.81公克，檢驗均含第一級毒品││││海洛因成分，合計淨重201.02公克，合計驗││││餘淨重200.79公克，空包裝總重10.79公克││││，純度55.15％，驗前總純質淨重110.86公││││克（法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月││││2日調科壹字第00000000000號鑑定書）。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│2.│第二級毒品甲基安非他命2包│經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，2│││（含夾鏈袋2個）│包均為透明結晶，均檢出甲基安非他命成分││││，送驗數量淨重分別為0.8285公克、0.3750││││公克，驗餘淨重分別為0.8259公克、0.3732││││公克（行政院衛生署草屯療養院101年8月3││││日草療鑑字第0000000000號鑑驗書）。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│3.│三星廠牌行動電話1支（搭配│被告所有於本案對外用以聯絡販入第一級毒│││門號0000000000號SIM卡1張，│品海洛因之聯絡工具。│││序號000000000000000號）││├──┼─────────────┼───────────────────┤│4.│電子磅秤1台、空夾鏈袋1包│電子磅秤1台，係被告所有供意圖販賣而販││││入第一級毒品海洛因所用之物；扣案之空夾││││鏈袋1包，係被告所有供預備販賣第一級毒││││品海洛因之物。│└──┴─────────────┴───────────────────┘