裁判字號：最高法院102年台上字第2214號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二二一四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告廖述彥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年三月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一五五八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認被告廖述彥有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑10年，並為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成。原判決已認定，被告係意圖營利，向綽號「兄仔」、「嫂子」成年人販入第一級毒品海洛因（見原判決第15、16頁），雖無積極證據證明被告已有賣出第一級毒品海洛因之事實，參諸最高法院100年度台上字第4787號判決要旨，被告之行為應成立販賣既逐罪等語。
三、惟按：販賣毒品罪，目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心健康。本院25年非字第123號判例意旨：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（民國18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例因不合時宜，業經本院101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用。又所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。因之，毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒品，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。凡此，為本院最近見解。被告意圖販賣而販入原判決附表編號1所示之第一級毒品海洛因，未及賣出即為警查獲，原判決以被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣行為而不遂，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑，於法並無不合。檢察官以被告所為，應論以販賣第一級毒品既遂罪，指摘原判決適用法則不當，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官林立華法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月三日
V