裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第246號上訴人即被告 楊正義 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴緝字第63號中華民國102年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第459號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊正義曾於民國（下同）91年間因施用毒品罪，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年7月2日釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於91年7月4日以91年度毒偵緝字第65號為不起訴處分確定；復於92年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，於92年12月25日停止戒治釋放，並經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年確定，於94年3月28日假釋出監，94年11月19日假釋期滿；又因施用毒品等案件經臺灣臺南地方法院先後以97年度訴字第453、1831、2075號判處有期徒刑8月、8月、4月、4月確定，經定其應執行刑為有期徒刑1年6月，入監執行後，於98年12月10日再度假釋出監，至99年1月28日假釋期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於100年11月29日上午4時許為警採尿前96小時及26小時前某時，先後於臺南市○○街巨人飯店某房間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於100年11月29日凌晨3時45分許，因交通違規為警盤查，經同意採尿送驗，檢驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查知上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件被告楊正義於本院審判程序中，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，明白表示同意有證據能力（見本院卷43頁反面），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告楊正義於原審及本院審理中坦承於前揭時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（見原審卷第72頁反面本院卷第45頁），又被告為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具之濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證，亦有採尿同意書、送驗尿液年籍對照表在卷可查（見警卷第3至5頁），於原審審理中並經原審再送該公司檢驗結果，仍均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該公司101年12月18日出具之報告編號KH/2012/C0000
000、KH/2012/C0000000號濫用藥物檢驗報告各乙份可稽（見原審卷第63、64頁）。事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行堪予認定。
三、又被告於審理中辯稱有向臺南市政府警察局歸仁分局提供毒品來源上手之資料云云，經本院函詢該分局查詢，該分局102年4月9日函覆偵查結果未查獲販毒情事（見本卷第37頁）。是此部分自不能執為被告減刑之事由。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開2罪，行為、犯意、罪名均不同，應予分論併罰。又被告前曾受如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可證，其於執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、從而，原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第47條第1項等規定，並審酌毒品戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治處分以及刑之執行後，猶不思戒絕革除惡習，再次施用毒品，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治處分暨刑之執行而記取教訓。惟其施用毒品所生危害，實為自戕身心健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其施用第一、二級毒品分別量處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月。
經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨謂：被告施用毒品並無危害他人法益，且犯後態度良好，有悔改之情，盼能從輕量刑等語。惟按：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，且未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年度台上字第7018號判決意旨參照）。經查，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，量刑亦屬妥適。被告就本件原審之判決，僅以判刑過重及供出毒品來源，請求從輕之理由提起上訴，難謂有理由。至被告所辯其未危害他人法益，且犯後態度良好，有悔改之情等，亦經原審於量刑審酌中敘明。揆諸上開說明，本件上訴理由洵非可取，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用二級毒品部分不得上訴。
書記官謝文心中華民國102年4月30日附錄法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。