裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第171號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告胡怡上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第104號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第2825號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 胡怡前 因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1533號判決判處有期徒刑8月確定；又因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經同院以97年度簡字第175號判決判處有期徒刑3月，上開二案件嗣經同院以97年度聲字第623號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於民國99年1月24日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於100年12月間，利用電腦設備登入網際網路「奇摩即時通聊天室」與Ａ女（民國85年12月出生，真實姓名詳卷附對照表，警詢代號0000000000號）在網路上交談而結識，胡怡明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與Ａ女為性交易之犯意，對Ａ女佯稱需處女改運為由，邀約Ａ女以新臺幣（下同)3萬元之對價為性交易，二人相約於100年12月24日上午7時30分許，在臺南市○○區○○路麥當勞速食店見面後，胡怡即駕駛自用小客車搭載Ａ女至臺南市○區○○路○號12樓○○平價大飯店房間，胡怡在上開飯店房間內，於未違反Ａ女意願之情況下，先以手撫摸Ａ女之胸部、生殖器及全身，進而試圖以其性器插入Ａ女陰道，惟因Ａ女害怕閃躲，致未能進入Ａ女之性器，乃改要求Ａ女以手撫摸其生殖器（起訴書誤載為直至射精為止），復因Ａ女表示不會，胡怡遂自己手淫直至射精，嗣Ａ女告知其母Ａ1（真實姓名住址詳卷附對照表，警詢代號0000000000A號），經Ａ1報警處理，而循線查獲上情。
二、案經Ａ女及A1訴請臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。故本件判決關於被害人及其母親，於判決書上乃不載其等真實姓名或名稱，而以上開如事實欄所示代號稱之，合先說明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實迭據被告胡怡於警詢、偵查、原審及本院審理
時均坦承不諱，核與告訴人A女於警詢、偵查及原審之供證、告訴人A1於警詢及原審之指訴相符，並有現場照片及監視錄影翻拍照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、Ａ女之代號與姓名對照表、身分證影本、Ａ女與被告之即時通對話內容列印本、被告身體刺青照片等在卷可佐，被告任意性自白，既有前開事證可供補強，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈡至起訴書雖載稱被告要求Ａ女以手撫摸其生殖器直至射精為
止等語，惟被告於原審及本院均供稱：因Ａ女當時說會害怕，故係自己弄射精，非Ａ女以手撫摸其生殖器直至射精為止等情，核與證人Ａ女於原審證稱：其摸被告生殖器幾分鐘後，被告說沒感覺，就放開手，後來是被告自己弄射精的等語（見原審卷第57頁）相符，證人Ａ女既指訴被告對其性侵，衡情自無再偏袒被告之理，故其證言應可採信，堪認Ａ女並未以手撫摸被告生殖器直至射精為止，起訴意旨尚有誤會，附此敘明。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠論罪科刑：
1.按告訴人Ａ女係00年00月出生之人，有其全戶戶籍資料查詢結果置於警卷密封袋內可參，核被告與證人Ａ女已就性交易之對價，達成合致，已經著手性交易之行為而未遂，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪，應依刑法第227條第5項、第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂規定處罰之。檢察官認被告所為係犯刑法第227條第5項、第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子性交未遂罪嫌，起訴法條尚有未洽，惟因其基本事實相同，本院自應予審理，並變更其起訴法條。再被告基於性交意思，以手撫摸證人Ａ女胸部、生殖器及全身，並要求Ａ女以手撫摸其生殖器，於主觀上既可滿足其一己之性慾，客觀上亦可誘發他人性慾，自係猥褻行為，但此低度之猥褻行為已為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
2.加重減輕事由：⑴被告曾有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵被告雖已著手實行性交易行為而不遂，為未遂犯，爰依刑
法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
⑶兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之規定已屬對被
害人為兒童及少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用，附此說明。
㈡維持原判決之理由：
1.原審以被告犯行，事證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第227條第5項、第3項、第25條第2項、第47條第1項規定，予以論罪科刑，併審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟罔顧Ａ女心理人格發展之健全及心靈感受，以金錢誘使Ａ女為性交行為之犯罪手段，對Ａ女身心健全發展所造成之傷害，目前打零工、未婚、與女友、女兒、母親同住之生活狀況，有如事實欄所載之前科素行，國中畢業之智識程度，事後坦承犯行，惟迄未與Ａ女、A1達成和解，賠償其損害，獲得其諒解等一切情狀，量處有期徒刑7月。
2.本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。原審既已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條所列各款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，本院復審酌被告行為時，A女因害怕閃躲時，並未進一步強要以性器進入A女性器官內性交以滿足其性欲，惡性尚非重大，犯後態度亦稱良好，是原審之量刑尚稱允當，況告訴人即A女之母親A1亦曾具狀表達維持原判決亦無不可等語，有信函乙封可憑(見本院卷第43頁)，檢察官上訴，再執被告行為之態樣暨未與被害人和解等由，指摘原判決量刑過輕，即非有據，其上訴無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官吳勇輝法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國102年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。