裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第122號上訴人即被告 張美秀 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1503號中華民國101年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第2309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張美秀於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度毒聲字第293號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺南地方法院以97年度毒聲字第459號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治逾6個月以上，戒治成效良好，無繼續強制戒治必要，於98年5月12日釋放出所，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月9日11時許，在其位於臺南市○區○○街○號住處內，將海洛因加水稀釋後以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月11日15時15分許，為警在其上開住處前盤查，張美秀於有偵查犯罪權限之機關或人員尚不知其上開施用海洛因犯行前，主動向承辦警員坦承犯行並交出海洛因2包（驗前總淨重0.053公克、驗後總淨重0.033公克），而自首接受裁判，且經其同意採尿送驗結果呈嗎啡之陽性反應，始知上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
㈡本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒
刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，已就犯罪事實為有罪陳述，被告所犯非屬上開法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（見本院卷第43頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見警卷第2頁、偵卷第24頁、原審卷第17頁反面、21頁反面、本院卷第44頁），且被告警詢時採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司101年11月8日KH/2012/A0000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵卷第32頁），並有扣案白色粉末2包為證，前開扣案粉末送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，呈海洛因之成分，驗前總淨重0.053公克、驗後總淨重0.033公克，亦有該院101年11月6日高市凱醫驗字第21534號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第30頁）。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄暨年籍資料對照表各1份暨查獲照片3幀在卷可證（見警卷第7-10、12-13、17-18頁），足見被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。被告於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第293號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以97年度毒聲字第459號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治逾6個月以上，戒治成效良好，無繼續強制戒治必要，於98年5月12日釋放出所，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品案件，依上開說明，應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級
毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、詐欺等前案
，其於95年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第839號判處有期徒刑5月確定，嗣經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第4630號裁定減刑為有期徒刑2月又15日確定，於98年7月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法應加重其刑。
㈢被告於有偵查犯罪權限之機關或人員尚不知其有上開施用第
一級毒品之犯行前，即主動向警方坦承犯行，而自首並接受裁判，並減省司法資源，有上開警詢筆錄在卷可考，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈣被告就上開犯行，同時有刑之加重及減輕事由，依法應先加後減之。
四、原判決維持之理由㈠原審就被告所犯施用第一級毒品犯行，罪證明確，因予適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段之規定，並說明：審酌被告被告素行非佳，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為及其犯罪後坦承犯行，已具悔意之犯後態度，並兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明：扣案之海洛因2包（驗前總淨重0.053公克、驗後總淨重0.033公克）係第一級毒品，直接包裹上開海洛因之內包裝袋，無論以何種方式分離，仍會有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因0.02公克部分，顯已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知；被告所有供施用海洛因之針筒，未據扣案，且經其丟棄之情，業據被告供明在卷（見原審卷第21頁反面），茲以針筒屬易碎之物，既經丟棄，衡情應已滅失，自無庸為沒收之諭知。
㈡被告上訴意旨以其深感悔悟，且被告經濟狀況不佳，身體不
好，爰請求減經其刑，以減輕易科罰金需繳納金錢負擔乙節，惟：按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院業已詳述審酌被告之素行、再犯施用毒品罪之動機、情節、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，判處被告有期徒刑6月，並無不當或違法之情形，且原審量處之刑已屬低度刑。被告上訴意旨以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官蔡奇秀法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國102年4月30日毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。