臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第776號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第776號刑事判決

裁判日期：民國101年03月06日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第776號上訴人即被告 李綉誼 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第292號中華民國100年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11956、129
43、14216、100年度偵字第3106號），提起上訴，暨移送併辦(案號：同署100年度偵字第15674號)，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李綉誼與 莊協濱 （另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦）及蔡克強（業經臺灣高雄地方法院判處罪刑在案）共謀合夥經營超商，由蔡克強擔任名義負責人申請 永銘 商行，再由李綉誼偕同 仇美娟 （事後已退出合夥）於民國98年12月12日，向陳 王阿桃 （由代理人 陳昭志 代訂契約)以前2年每月租金新臺幣（下同)2萬元、第2年至第5年每月租金2萬5千元之代價，承租臺南市○○區○○路○○○號房屋，由李綉誼為承租人，並以永銘商行蔡克強名義為連帶保證人，而於99年1月間，在上址開設富家超商，渠等基於犯意之聯絡，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即自附表編號一所示時間，在該超商內擺設如附表編號一所示之電子遊戲機台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並僱用不知情之 黃弘宇 擔任超商店員，負責看管及兌換代幣等工作。嗣於99年2月7日15時25分許， 李金春 在上址把玩電子遊戲機台時為警查獲，並扣得上開電子遊戲機。
二、李綉誼與莊協濱旋於99年4、5月間，另與 吳建明 （由原審另案通緝中)合夥在上址經營富家超商，由吳建明擔任超商負責人，渠等基於犯意之聯絡，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即自附表編號二所示時間，在該超商內擺設如附表編號二所示之電子遊戲機台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並僱用知情富家超商未領有電子遊戲場業營業級別證，而具有犯意聯絡之 李琬婷 （業經原審判處罪刑確定在案）擔任超商店員，負責看管及兌換代幣等工作。嗣於99年7月13日22時30分許， 江瑞棋 在上址把玩電子遊戲機台時為警查獲，並扣得上開電子遊戲機。
三、李綉誼、莊協濱、吳建明與李琬婷又另行起意，基於犯意之聯絡，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，自附表編號三所示時間，在上開超商內擺設如附表編號三所示之電子遊戲機台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於99年8月4日20時20分許， 林明煌 在上址把玩電子遊戲機台時為警查獲，並扣得上開電子遊戲機。
四、案經臺南市政府警察局永康分局移送及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺南地方法院檢察署移送併案辦理。
理由
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，就檢察官所提出黃弘宇、陳昭志、李浿華及蔡克強等被告以外之人於審判外之陳述，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，認為以之作為證據並無不合。
㈡又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第15674號移
送併辦部分，其犯罪事實記載有關被告違反電子遊戲場業管理條例之犯罪時間、地點、手段等節，與犯罪事實所記載者均相同，核屬同一事實，本院一併予以審理，先此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就與仇美娟向 陳王阿桃 之代理人陳昭志承租臺南市
○○區○○路○○○號房屋，並自99年2月至7月將每月2萬元租金匯入陳王阿桃帳戶，上開房屋市內電話0000000號及○○○區○○路住家市內電話0000000號均係伊申設之事實坦承不諱，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊承租臺南市○○區○○路○○○號房屋原本要與仇美娟共同經營超商，因仇美娟抽走資金，伊自己又無法籌足資金，乃盤讓給蔡先生，富家超商並不是伊經營的，電子遊戲機台也不是伊擺放，伊沒有經營電子遊戲場業云云。
㈡經查：
1.被告辯稱伊於承租後已將超商盤讓給一位蔡先生，該超商非其經營云云，應非事實：
⑴被告於原審審理時，先於準備程序供稱：承租後1、2禮拜
後即盤讓給一位蔡先生(見原審卷第30頁)，後又於審理程序供稱不到半個月就把房子盤讓給蔡克強等語（見原審卷第124頁)，復又供稱：伊並不認識蔡克強，受盤讓者姓蔡，是否係蔡克強無法確認，所稱蔡先生年籍資料均毫無所悉等語（見原審卷第125頁），前後供述已有反覆之情，且若果有將超商盤讓他人，事涉契約商談細節，則對對方究屬何人豈有不知之理，是其辯稱將超商盤讓給他人，並稱不知蔡先生之相關資料云云，已有卸責之嫌，且共犯蔡克強於偵查中亦證稱伊未實際經營富家超商，係經由龔仁福介紹擔任人頭等情（見99年度他字第3282號偵卷〈下稱偵㈡卷〉第74頁），是被告是否確有將超商盤讓給他人乙節，已有可疑。
⑵又被告自承有於98年12月12日簽約承租臺南市○○區○○
路○○○號房屋，並自99年2月至7月將每月2萬元租金匯入陳王阿桃帳戶等情，核與代理房屋所有人陳王阿桃與被告簽訂租賃契約之證人陳昭志證稱：一開始是仇美娟與伊接恰要承租，表示要開便利超商，因其資金不足，找被告共同承租，簽約時是被告與仇美娟一起來，98年12月12日簽約，99年1月間超商開始營業，租金都是由被告每月匯入伊母親陳王阿桃之帳戶內等語(見99年度偵字第11956號卷〈下稱偵㈠卷〉第44至45頁）相符，並有該房屋租賃契約書、陳王阿桃華南商業銀行存款存摺影本在卷可佐（見偵㈠卷第38至41頁、第48至50頁），而被告於98年12月12日簽約後，仍在99年1月4日委託李浿華於該址申辦設立永銘商行，同年月5日則親自為該屋即富家超商申辦市內電話0000000號裝機乙節，亦有證人李浿華於偵查中結證屬實（見偵㈠卷第174頁），並有永銘商行商業登記抄本(見南縣永警偵字第0990003518號警卷〈下稱警㈠卷〉第20頁）、中華電信股份有限公司台南營運處市○○路申請書在卷可參（見偵㈡卷第38頁），若如被告所辯其於98年12月12日承租後半個月內即將之盤讓給蔡先生，豈有至99年1月仍以其名義在該址申設商行，並以其名義在該址申辦網路使用，並繼續匯租金至陳王阿桃之帳戶內之理。
⑶況依前開租賃契約書所示，其上除被告擔任承租人外，尚
有由仇美娟與「永銘商行」、「蔡克強」大小印文蓋於其上擔任連帶保證人之情，證人陳昭志亦證稱：簽約時沒有蓋大小章，是簽約後將合約書交給被告與仇美娟2人，之後蓋完印章後伊將合約書拿回，簽約時被告有跟伊說還有一個老闆或合夥人，所以伊才請被告回去蓋商行的大小章等語(見偵㈡卷第91至92頁)，對照前開蔡克強證稱伊是龔仁福介紹擔任超商人頭等節，應是被告與蔡克強共謀，由蔡克強擔任超商登記名義人，而非如被告所辯已將之盤讓給蔡先生等情，實堪認定。
2.被告自99年後，有下列之證據足認其有在上址經營超商擺設電子遊戲機台之行為：
⑴被告承租臺南市○○區○○路○○○號房屋，自00年0月0日
生效後，迄同年7月止，均由被告每月匯款租金2萬元至陳王阿桃華南商業銀行金華分行000000000000號帳戶等情，已如前述。
⑵被告住家電話或所使用之行動電話，與富家超商之市內電話，或與共犯李琬婷所持用之行動電話聯繫密切：
①被告住家市內電話0000000號與富家超商市內電話00000
00號，自99年4月30日起至同年8月4日止共有325筆通聯紀錄，有通聯比對資料在卷可稽（見偵㈡卷第124至132頁）。
②被告申辦00000000000號行動電話使用，有該台灣大哥
大電話資料查詢在卷可憑（見偵㈠卷第85頁背面），另被告於100年2月22日偵查中亦自承0000000000號行動電話之前係伊在使用等語(見偵㈡卷第119頁），被告持上揭二支行動電話與共犯即富家超店員李琬婷所持用之0000000000號行動電話通聯共有60筆紀錄，亦有通聯比對資料在卷可稽(見偵㈡卷第102至105頁）。
③99年7月13日22時30分許經警於富家超商查獲上開電子
遊戲機時，富家超商0000000號市內電話於當日22時32分40秒即有與被告住家0000000號市內電話通話28秒，再於44分16秒通話81秒，有通聯比對資料在卷可稽（見偵㈡卷第131頁）。
④綜上，若如被告所辯其於98年12月12日簽約後不及半個
月即將之盤讓他人，何以其住處電話或使用之行動電話與該超商，甚與共犯李琬婷間有如此長期間且緊密之聯繫之理。
⑤雖被告於本院審理時請求傳訊證人 黃慧如 ，以證明上開
通聯紀錄之電話曾由證人所撥云云，然被告自警詢、偵查、原審審理，甚至本院準備程序時，從未抗辯上開電話是由證人所撥，迨至本院辯論程序始為如此主張，並當庭自行偕同證人到庭請求訊問，則其所辯是否屬實，已有可疑，且證人並無法證述被告所持用之電話號碼，所撥打出去之電話號碼亦無法證述明白，所稱撥給「 小婷 」之朋友，卻不知「小婷」之真實姓名，亦無法陳明「小婷」之電話號碼，且證人又證稱其用市話打到超商都是用來叫擺放在超商外面騎樓販賣關東煮、炸甜不辣之商家云云，然一般販賣關東煮、炸甜不辣之商家乃小本經營，提供外送之情，已屬少見，且所陳撥超商電話去叫擺放外面店家之關東煮、炸甜不辣外送，更不符一般常情，而一般人少有將手機借用他人撥打之情，其竟長期借用被告行動電話及市話撥打，而所稱不論所撥打通話費用若干，都僅補貼被告約每月2、3百元，實不符事理，難以採信，是證人所述無非臨訟串飾，不足為被告有利之證明。
⑶證人黃弘宇即富家超商店員於偵查中結證：「（問：在臺
南市○○區○○路○○○號富家超商擔任店員之期間為何？)97年7、8月有在超商當店員，後來去當兵，98年11月間退伍，退伍後隔1、2個月後又去超商當店員，不到半年後又離職。」、「（問：99年1月間去富家超商是向何人應徵工作？）向店長李綉誼應徵工作，之前李綉誼曾經在我住處附近開一間我家超商，我曾經去該超商應徵工作，時間約是3、4年前，後來李綉誼知道我退伍，直接打電話問我，是否要到富家超商擔任店員。」、「（問：如何得知李綉誼為店長？）因為超商內的事情都是李綉誼在管理，我從以前都一直稱呼他是店長。」、「（問：是否知道富家超商之實際負責人是何人？）我不知道，但我知道掛名的人頭負責人都一直換，掛名負責人的身分證影本都放在櫃台，每次警察來臨檢時，都要拿人頭負責人的身分證影本給警察看，每隔一陣子都會換不同人，至於有無被查獲才換負責人，我不清楚。」、「（問：富家超商除了李綉誼外，還有無其他管理人？）沒有。」、「（超商內所擺設的電玩如何把玩？）客人要先向店員換代幣，再投入機具內把玩。」。「（問：何人告知你代幣1枚之價值？）當初我到富家超商當店員時，李綉誼告訴我的。」、「（問：擔任富家超商店員期間有無人來向你收房租？）沒有。」、「（至你99年6月間離職時，李綉誼是否仍為店長？）是的。」、「（問：知否富家超商之實際負責人是誰？）不知道，富家超商的所有事都是李綉誼在交代我們的。」等語（見偵㈡卷第48至50頁），已明確證稱其受被告僱用，自99年1月間起在前揭超商工作，直至其同年6月離職前，期間超商內的所有事情都是被告管理負責，超商內擺設之電子遊戲機如何兌換代幣亦是由被告告知等情屬實，甚證稱期間掛名之人頭一直換等語，核與前述共犯蔡克強證稱伊是擔任超商人頭等情互核一致。
⑷證人陳昭志於偵查中結證：「(問：99年8月10日開庭前，
共見過或與李綉誼聯絡過幾次？）簽約前1次，簽約時1次，簽約後我有去超商時看過1、2次，當時她在超商外騎樓賣東西，後來該超商有被查獲電動玩具的事，警察有打電話找我去問話，日期就是99年8月10日那天，因為我在租屋時就有特別交代李綉誼，不能擺設電玩，所以警察打電話給我之後，我有打電話給李綉誼，問李綉誼為何還在超商內擺設電玩，她表示超商不好經營，所以仍然擺設電玩。」、「（問：99年8月10日如何與李綉誼電話聯絡？）我以0000000000號行動電話撥打李綉誼0000000000號行動電話。原本我是撥打李綉誼在簽約時所留的0000000000號電話，但未接通，所以我就聯絡仇美娟，仇美娟就給我李綉誼0000000000號電話，之後李綉誼還有用0000000000號電話打給我，問我檢察官問話的內容，以及簽約時永銘商行的大小章是何人所蓋，我告訴李綉誼，印象中簽約時沒有蓋大小章，是簽約後我將合約書交給他們二人，之後蓋完印章後，我去超商將合約書拿回，李綉誼打電話給我時，我還是有再問她，當初租金便宜就是要他不要擺設電玩，他為何仍繼續擺設，李綉誼有一再跟我抱歉，並表示因為超商不好經營，所以才擺設電玩。」、「（問：上述之意，是99年8月10日你撥電話給李綉誼時及該日期之後，李綉誼撥打電話給你時，你都有詢問李綉誼為何要擺設電玩，李綉誼都表示因為超商不好經營，所以才擺設電玩？）是的。」等語（見偵㈡卷第91至92頁），並未見其向證人陳昭志否認有擺設電子遊戲機台乙情，反主動表示因超商不好經營，始行擺設乙節。
⑸綜上各節，被告自99年1月起於上址設立超商，至99年7月
止由其將每月租金匯入陳王阿桃在華南銀行之帳戶內，並僱用黃弘宇在上址擔任店員，實際負責店內之經營管理，至99年8月4日為警查獲期間，其住處電話與該超商密切聯繫，甚於99年8月10日最後一次為警查護後，證人陳昭志撥電話責問被告為何違法擺設電子遊戲機台時，不僅未予否認，甚主動表示是因超商經營不易，始行為之等語，均足證被告自99年1月起至99年8月4日最後一次為警查獲時止，確實實際擔任前揭超商負責人負責經營管理等情，實堪認定。
3.被告與蔡克強、莊協濱、吳建明及李琬婷間確有犯意之連絡：
⑴共犯蔡克強如前述已自陳其有擔任前揭超商人頭乙節，而
其於另案臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26134號案件偵查時，自承前揭超商是莊協濱所擺放，伊是經龔仁福介紹才擔任人頭(見偵㈡卷第74頁)，而共犯莊協濱自承認識被告(見100年度他字第772號卷第12頁背面至13頁)，亦自承伊認識蔡克強，有與其合夥經營超商等語(見偵㈡卷第80、81頁)，再徵之前述，被告與陳昭志簽約時向其表示尚有一名合夥人，陳昭志因將契約交給被告帶回補章，其後被告於契約上補蓋「永銘商行」、「蔡克強」之大小章等情，及共犯蔡克強自陳其自99年1月份遭通緝後，與莊協濱已無犯意聯絡(見偵㈡卷第74頁)等情，堪認被告與莊協濱、蔡克強間，於附表編號一之行為間有犯意之聯絡。
⑵又共犯李琬婷於偵查中供稱：伊自99年3月間在上揭超商
工作至同年6月離職，同年7月底又回去上班，直至同年8月為警查獲，警察於7月13日及8月4日前後2次查獲超商擺放遊戲機台都是由伊擔任店員，都是共犯吳建明僱用她擔任店員等語屬實(見偵㈠卷第127頁)，復又證稱：伊知道店內要補充什麼貨，撥打市話0000000就會送貨過來，是吳建明說有問題可以打這支電話等語（見原審卷第31頁背面)，而如前述0000000號則為被告住家市內電話，再徵之前述共犯李琬婷擔任前揭超商店員期間，有與被告住處市內電話及所持用行動電話間有密切聯繫等情，堪認被告、莊協濱再與吳建明、 李婉婷 間，就如附表編號二、三所示之行為，彼此有犯意聯絡無訛。
4.此外，並有證人李金春、江瑞棋、林明煌於警訊供稱渠等確有於前揭時地，在超商內把玩電子遊戲機台為警查獲之事實無訛(見警㈠卷第8至10頁、南縣永警偵字第0990015624號警卷〈下稱警㈡卷〉第6至8頁、0000000000號警卷〈下稱警㈢卷〉第10至12頁），復有扣案如附表所示之電子遊戲機（含IC板）可證。
㈢綜上所述，被告所辯不足採信，事證明確，其犯行應足認定。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，
應依同條例第22條之規定論罪科刑。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。」(最高法院95度台上字第1079號判決參照)，被告經營電子遊戲場業，本質上原須反覆不間斷實行，是其每次擺設電子遊戲機具營業起至查獲為止，擺設電子遊戲機供客人把玩，其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記前，即提供電子遊戲機具與客人把玩，本具多次及反覆特質，是其於如附表編號一至三所示各次期間先後多次犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪之犯行，評價上應認每次擺設電子遊戲機具營業僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」。又被告就附表編號一至三之犯行，犯意各別，應分論併罰。且附表編號一所示與莊協濱、蔡克強間，附表二、三所示與莊協濱、吳建明、李琬婷間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡原審以被告事證明確，適用電子遊戲場業管理條例第15條、
第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第8項之規定，併審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證即經營電子遊戲場業，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序、所設置之電子遊戲機數量，且一犯再犯，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪後毫無悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行之刑，及易科罰金之折算標準，復依刑法第38條第1項第2款規定，說明扣案之如附表所示之電子遊戲機（含IC板）係共犯莊協濱、吳建明所有，業據蔡克強、吳建明於偵查中供述在卷（見偵㈡卷第74頁、警㈡卷第3頁、警㈢卷第3頁），且係供共同非法經營電子遊戲場業所用之物，於各罪項下分別宣告沒收，其認事用法具無違誤，量刑亦屬適中，並無逾法定範圍，亦無違法濫權或違反比例原則之情，被告上訴仍否認犯行，自無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林宛妮中華民國101年3月6日附錄犯罪法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬────────┬─────────────┐│編號│共犯│經營時間│扣案物品│宣告罪刑│├──┼───┼──────┼────────┼─────────────┤│1│李綉誼│99年1月間起│大舞台、彩金大聯│李綉誼共同犯電子遊戲場業管│││莊協濱│至99年2月7日│盟、滿貫大亨各壹│理條例第二十二條之非法營業│││蔡克強│15時25分許止│台（各含IC板壹塊│罪，處有期徒刑肆月，如易科│││││）、賽馬二人座貳│罰金以新台幣壹仟元折算壹日│││││台（各含IC板貳塊│。扣案如左列之機臺、ＩＣ板│││││）。│均沒收。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────────┤│2│李綉誼│99年6月15日│大舞台、彩金大聯│李綉誼共同犯電子遊戲場業管│││莊協濱│起至99年7月│盟、滿貫大亨各壹│理條例第二十二條之非法營業│││吳建明│13日22時30│台（各含IC板壹塊│罪，處有期徒刑伍月，如易科│││李琬婷│分許止│）、賽馬二人座壹│罰金以新臺幣壹仟元折算壹日│││││台（含IC板貳塊）│。扣案如左列之機臺、ＩＣ板│││││。│均沒收。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────────┤│3│同上│99年8月2日起│大舞台、彩金大聯│李綉誼共同犯電子遊戲場業管││││至99年8月4日│盟、滿貫大亨、夢│理條例第二十二條之非法營業││││20時20分許止│幻精靈各壹台（各│罪，處有期徒刑伍月，如易科│││││含IC板壹塊）、賽│罰金以新臺幣壹仟元折算壹日│││││馬二人座壹台（含│。扣案如左列之機臺、ＩＣ板│││││IC板貳塊）。│均沒收。│└──┴───┴──────┴────────┴─────────────┘