裁判字號：最高行政法院94年判字第1537號判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
94年度判字第01537號上訴人丁○○
送達代收人丙○○1段23號10樓之1訴訟代理人 龍躍天 律師被上訴人經濟部代表人甲○○
參加人聯意製作股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年3月4日臺北高等行政法院91年度訴字第4591號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於88年2月26日以「台灣真情及圖」商標作為其註冊第883156號「風鼓車及圖」商標（下稱「風鼓車及圖」商標）之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條第30類之茶葉、茶葉袋茶、烏龍茶、粉圓、便當、油飯、糯米糰、刀削麵、粿仔條等商品，向原處分機關即經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經審查准列為註冊第887240號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如原判決附圖一），嗣參加人以系爭商標有違核准註冊時（下同）商標法第37條第7款之規定，對之申請評定，並提出審定第110297號「台灣念真情」正服務標章（下稱據爭標章，圖樣如原判決附圖二）為證據。經原處分機關以91年5月30日智商0840字第910044647號發文之中台評字第900183號評定書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願，被上訴人以經訴字第09106122460號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人對訴願決定不服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，系爭商標註冊時商標法第37條第7款定有明文。又適用前揭法條必以二者商標或標章圖樣為相同或近似為前提，至於判斷商標或標章圖樣近似與否，應視其實際情形，就其整體或主要部分隔離觀察，以有無引起混同誤認之虞以為斷。經查本件系爭商標為「風鼓車及圖」商標之聯合商標，二者圖形部分完全相同，但系爭商標仍由二個主要部分所構成，一為前述之商標圖樣，另一為「台灣真情」四字，兩者仍須按上訴人申請時所附之圖樣上下組合同時使用，否則即可能構成註冊時商標法第31條第1項第1款所稱之自行變換商標圖樣或加附記而有遭撤銷之虞。故在判斷系爭商標與據爭標章間是否構成近似時，仍不得將系爭商標予以割裂觀察，而僅以二者商標、標章均有相同之「台灣真情」四字，即率認屬於近似之商標、標章圖樣。且就兩者外觀而言，系爭商標係由一八角墨色圖形與台灣真情兩部分所共同組成，而據爭標章則係單獨由「台灣念真情」五字構成，後者予人寓目印象即以該節目主持人之姓名 吳念真 之「念真」為主，於其前、後附加「台灣」及「情」，兩者不僅在整體構圖、設計意匠等外觀上予消費者之寓目印象有極大不同。就觀念部分而言，系爭商標之意義為台灣真實、真誠之感情，可分割為「台灣」及「真情」兩部分，而據爭標章則以「台灣念真情」之主持人之姓名為主，於其前、後附加「台灣」及「情」，可分割為「台灣」、「念真」、「情」，並無將「吳念真」姓名割裂、將其中之「念」字去除，而與系爭商標相較之理；是「台灣念真情」所代表之意義即吳念真介紹台灣風土風化民情之節目，二者觀念迥異，消費者於異時異地隔離觀察，並無產生混同誤認之虞，亦無構成近似之情形，而無首揭法條之適用。㈡二商標、標章之商品服務之關聯性，乃判斷是否「有致公眾誤信之虞」之主要考量因素。按「二商標指定使用之商品種類雖屬不同，但因為據以異議之著名商標，基於其著名性之高度（著名商標之著名性，屬於一種層昇概念，因此其著名性有高低之程度上區別），使其商標權之防禦性權能，以其指定使用之商品種類為圓心，向四周不同種類之商品擴張（著名性越高，擴張之範圍越大），而在防禦權效力所及之範圍內商品，因為二項商品種類『在行銷上或消費者認知上具有關連性』，如果容許該二商標於市場上同時併存，足以使消費者誤會標示系爭商標之商品，其生產或行銷與據以異議之著名商標之所有人有關。因此生產了致公眾混淆誤認之危險性。」因而，「現行商標法第37條第7款之規定內容，正是使用中商標防禦權能擴張的極致表現，換言之，只要其使用強度越高，防禦權能所及於之商品及勞務範圍也越大，在其防禦權所及之範圍內，足以防止他人使用與商標圖樣相同或類似之商標登記使用在「以其實際使用商品（或勞務）為軸心，不斷外向擴張的各式各樣商品或勞務種類上」（擴張之範圍有多廣，就取決於其使用強度所帶來的知名度）。」有原審法院89年度訴字第1514號、90年度訴字第2042號判決可參。又「商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求也會比較鬆弛。但著名性越低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關連性要求當然也會比較嚴格。」亦有原審法院89年度訴字第3419、2278號判決可參。再原審法院89年度訴字第1196號判決更特別提及：「實務上經常產生之誤會，不外是商標權人一旦取得『著名商標』、『著名服務標章』地位判定後，即會認為其商標之著名性，可以對一切商品或服務，均有排他性之專用權，此種觀念是錯誤的。所以嚴格言之，非著名標章與著名標章，在知名度上僅有『量上的高低』而無『質上之差異』」。㈢系爭商標所指定之商品為茶葉，而據爭標章則係指定使用於電信加值網路傳輸「利用各種電腦設備（如電傳機、文件處理機、電腦終端機、個人電腦等）之通訊，工商業用家庭用籍電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息」，商業用電話秘書，資料庫連線服務，電視播送、電台廣播及透過衛星信號傳送各種電視節目之服務，無論性質、內容、行銷場所、消費對象與服務提供者俱不相關，是依前揭判決意旨：「消費者對於二者商標／標章圖樣產生混淆誤認（此亦為本案系爭法條之構成要件之一），必須二者商標標章所指定之商品服務具有一定關聯性，知名度愈高之標章，可主張排他性之商品服務愈廣，反之，知名度低之標章，僅可對指定使用於相關聯商品服務之商標標章，主張其知名度、著名性亦同。」依參加人所檢附之使用證據，據爭標章至多僅為一「稍具知名度之標章」，所能主張之範圍僅及於其相關聯之服務，然系爭商標所指定使用之商品與據爭標章指定使用之服務差距甚大，並不符合首揭法條之構成要件。㈣據爭標章並非著名標章，至多僅為一「稍具知名度之標章」。蓋參加人於訴願檢附7項證據，主張其為著名標章，然觀其所檢附資料，均無法證明據爭標章於系爭商標申請時（88年2月26日）已臻著名，或檢附資料本身即無證據能力或與據爭標章是否著名無涉。又「台灣念真情」節目播出後雖深受好評，在該節目於88年下檔停播後，依原審法院89年訴字第1957、1959、2354號判決之見解，知名度自會急速下降。參加人檢附之附件7雖為台灣念真情節目重播資料，惟縱使該節目曾經重播，然重播內容與首播者相同，觀眾重複收看之意願降低，知名度自當大不如前。況此部分資料之日期為90年4月9日晚於系爭商標申請日，於本案亦無證據能力。另參加人主張原處分機關881645、881811、890398號審定書已肯認其著名性，然觀其附件7實為前述節目重播資料，而非審定書，然被上訴人竟採為訴願決定之依據，實有明顯違誤。再者，商標知名度之判斷，牽涉到時間，指定使用之商品種類等多項因素，乃須依個案情節，為相對性之認定，亦不得任意將他案之法律意見於本案比附援用。㈤退一步言，縱據爭標章於系爭商標申請前已臻著名，然因系爭商標經上訴人長期反覆使用亦早已成為著名商標，二者應可併存。蓋上訴人經營系爭商標產品有成，獲中華民國消費者協會頒發全國優良產品金質獎證書，且系爭商標產品除一般傳統店面通路，亦與東森購物台合作推出型錄郵購及東森購物台電視購物。另外系爭商標產品因品質優良，獲民生報、壹周刊主動採訪，刊登大篇幅報導，上訴人亦於民生報廣泛廣告，上訴人為方便消費者選購系爭商標產品，與全國最大之統一便利商店合作，推出預先訂購，再向前述便利商店取貨或宅配到府之服務。上訴人系爭商標產品於民生報吃吃喝喝休閒手冊廣告，系爭商標產品專賣店（台中中港店）開幕時舉行之盛大之慶祝儀式，店面人山人海，當天更有台視、中視、華視、三立新聞台等電視台記者爭相採訪，上訴人亦委託大天廣告有限公司於公車、客運刊登車體廣告。基上，二者已併存使用多年、各具知名度、領域不同，一般消費者應不難辨識二者服務標章、商標分屬不同之主體。從而，上訴人以已具知名度之系爭商標，指定使用於無論業務功能或服務性質，均與據爭標章所指定使用之服務有所不同之茶葉商品，客觀上自難謂有使相關消費者對其所表彰之服務、商品來源發生混淆誤認之虞，應無商標法第37條第7款規定之適用。
㈥被上訴人認為據爭標章乃介紹台灣本土人文風情之節目服務，系爭商標指定使用於茶葉等商品，亦具有台灣本土特殊風味之商品，消費者自有混淆誤認之虞云云。惟查，倘如被上訴人所言，豈非該節目所介紹之物品皆有可能與節目服務構成類似，而使消費者混淆誤認，如此，區分商標（商品）與服務標章（服務）焉有何實益可言，例如：若台灣念真情節目介紹過原住民文化、花卉、水果，豈非前述物品均與節目服務相類似，顯悖於一般社會通念，為此訴請將訴願決定撤銷。
被上訴人則以：㈠商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，商標法第37條第7款定有明文。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明定。㈡查系爭商標圖樣係由八角形外框內含打穀機之圖形及中文「台灣真情」所聯合組成，與據爭標章及其使用證據上之標章圖樣係由中文「台灣念真情」所構成相較，二者之中文均有相同之「台灣真情」四字，僅中間「念」字有無之別，於異時異地隔離觀察，其中文整體外觀極相彷彿，予人觀念亦相近，難謂無使具有普通知識經驗之購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之標章。㈢復查，中文「台灣念真情」係參加人早於85年5月起即於TVBS有線電視台播映而創用之節目標章名稱，其節目內容係由知名導演吳念真走訪介紹有關台灣本土人文風情，固定在每週一晚間十時、周二早上9點及下午3點半播出，因其節目製作精緻，自開播以來廣受好評，並為各大報章雜誌廣為報導宣傳。則鑑於TVBS有線電視台自開播後國內收視者眾，而參加人所製作之台灣念真情節目早於系爭商標88年2月26日申請註冊日前，即持續於該台播出約三年之久，復經國內各大報紙廣泛報導宣傳，自堪認定該據爭標章所表彰之信譽於系爭商標申請註冊日前已為相關事業或消費者所普遍認知，而達著名標章之程度，且經原處分機關中台異字第881645、881811、890398號等商標及服務標章異議審定書肯認在案。至參加人於訴願階段所檢附西元1999年5月28日列印之「台灣念真情」相關網頁資料，及西元2001年4月9日列印之「台灣念真情」節目重播資料，其日期雖晚於系爭商標申請註冊日，然不影響該據爭標章於系爭商標申請註冊日前已為著名標章之事實認定；況由該等資料亦顯示於系爭商標申請註冊日後，參加人仍在其所屬TVBS網站開設台灣念真情網頁網站，提供網友交流，並於90年4月間重播台灣念真情節目，足徵該據爭標章所表彰之信譽仍持續為相關事業或消費者所普遍認知。㈣且據爭標章係介紹有關台灣本土人文風情之節目服務，則上訴人以近似之中文「台灣真情」作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，並指定使用於茶葉、茶葉袋茶、烏龍茶、粉圓、便當、油飯、糯米糰、刀削麵、粿仔條等亦具有台灣本土特殊風味之商品，尚難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者，與據爭標章產生聯想而發生混淆誤信之虞。上訴人所訴並無可採等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標為一八角形外框內置一反白之風鼓車線條圖形及台灣真情四字所組成，該風鼓車及台灣真情四字予人均寓目印象深刻，皆為系爭商標之主要部分；而據爭之標章則係由台灣念真情五字組成，兩者相較，系爭商標之文字主要部分與據爭標章均有相同中文「台灣」及「真情」，僅有「念」一字之差異，於異時異地隔離整體觀察，外觀上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞，兩者應屬近似，上訴人主張系爭商標與據爭標章非屬近似，非屬可採。㈢又據爭標章自85年5月起於「TVBS」有線電視台播映而創用之節目標章名稱，並已屬著名標章，亦經原處分機關以中台異字第881645、881811、890398號等商標及服務標章異議審定書認定在案。另據爭標章申請註冊後參加人並續在其所屬TVBS網站開設台灣念真情網頁網站，提供網友交流，並於90年4月間重播台灣念真情節目，上訴人主張據爭標章現已非著名一節，核不足採。㈣而據爭標章係由知名導演吳念真先生走訪介紹有關台灣本土人文風情，以溫情記實方式對台灣各角落作深度之紀錄，節目持續播出逾3年，吳念真先生與「台灣念真情」節目均榮獲入圍電視金鐘獎教育文化節目主持人及節目獎，主持人吳念真復將之集結成書出版販售，參加人於87年1月6日提出據爭「台灣念真情」標章之申請而獲註冊。查據爭標章使用於電視播送、電台廣播及透過衛星信號傳送各種電視情節之服務，其經由無線或有線媒體傳送節目之服務宣傳效果宏大，加以其內容主要為地方風土民情之報導，使消費者對該標章所提供本土人文風情及物產商品之介紹產生一定之專業信任，而系爭商標係指定使用於茶葉、茶葉袋茶、烏龍茶、粉圓、便當、油飯、糯米糰、刀削麵、粿仔條等亦具有濃厚台灣本土特殊風味之商品，自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製，與據爭標章服務提供來源產生聯想而發生混淆誤信之虞。上訴人主張系爭商標所指定使用之商品與據爭標章指定使用之服務差距甚大，並不致使消費者產生混淆誤認之虞，非屬可採。㈤至上訴人所指原審法院及原處分機關因商品與服務差異性大，而認定無產生混淆誤信之虞之案例，經查，其案情與本件並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，執為有利之上訴人之論據。㈥從而，被上訴人以原處分機關認系爭商標與據爭標章不同，不致有使人產生混同誤認之虞，二者於商品及服務之性質、提供者、銷售管道、行銷市場等均相去甚遠，亦無市場上不正競爭之情形，客觀上難謂有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製者，與據爭之標章產生聯想而發生混淆誤認之虞，並無系爭商標註冊時商標法第37條第7款規定之適用，不無重行斟酌之餘地，而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後3個月內重行審酌，另為適法之處分，於法並無不合等由，駁回上訴人原審之訴。
四、本院按：商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，商標法第37條第7款定有明文。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。本件系爭商標為一八角形外框內置一反白之風鼓車線條圖形及台灣真情四字所組成，該風鼓車及台灣真情四字予人印象深刻，皆為系爭商標之主要部分；而據爭標章則由台灣念真情五字組成，兩者相較，系爭商標之文字主要部分與據爭標章均有相同中文「台灣」及「真情」，僅有「念」一字之差異，於異時異地隔離整體觀察，難謂無使一般消費者混淆誤認之虞，兩者應屬近似。又據爭標章使用於電視播送、電台廣播及透過衛星信號傳送各種電視情節之服務，其內容主要為地方風土民情之報導，經由無線或有線媒體傳送節目之服務，消費者對該標章所提供本土人文風情及物產商品之介紹產生一定之專業信任，而系爭商標係指定使用於茶葉、茶葉袋茶、烏龍茶、粉圓、便當、油飯、糯米糰、刀削麵、粿仔條等亦具有濃厚台灣本土特殊風味之商品，因系爭商標與據爭標章外觀近似，自有使一般消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製，與據爭標章服務提供來源產生聯想而發生混淆誤信之虞。原審就被上訴人以原處分機關認系爭商標與據爭標章不同，不致有使人產生混同誤認之虞，無系爭商標註冊時商標法第37條第7款規定之適用，不無重行斟酌之餘地，而將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分，並無不合，因而駁回上訴人之訴等情，業於判決理由內詳為論斷，經核並無不合。上訴意旨以其主觀歧異之見解，指摘原判決認事用法之職權行使為違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月29日
第四庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官楊惠欽法官黃淑玲法官侯東昇以上正本證明與原本無異中華民國94年9月29日
書記官王褔瀛