最高法院97年度台上字第548號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第548號刑事判決

裁判日期：民國97年01月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五四八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第八一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人即被告甲○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於民國八十九年四月中旬某日，在雲林西螺休息站附近，以新台幣（下同）一百四十萬元，向姓名年籍不詳綽號「 蕭仔 」之成年男子，購入如原判決附表編號一至三所示之海洛因二塊，經其分裝並摻入糖粉增加重量後，分裝成如原判決附表編號一至三所示之十六包。甲○○並為供己施用之目的，另向該綽號「蕭仔」者，購入如原判決附表編號四至七所示之安非他命及大麻。嗣甲○○因另案經通緝，於八十九年六月二日晚上九時許，經警在台中市○○路○段與大觀路口臨檢查獲，並自甲○○身上查扣得如原判決附表編號六所示之毒品（即大麻一包）；又於同日晚上九時二十分許，經警在台中市○○路○段○○○巷○○○號甲○○租住處，查扣得如原判決附表編號三、四、七所示之毒品及摻有海洛因之香菸一支等物；另於八十九年六月三日中午十二時五十分，經警在甲○○停置於台中縣豐原市○○路○段○○○號後面之自用小客車內，查扣得如原判決附表編號二、五所示之毒品等物；再於同日下午二時三十五分許，警方經由甲○○之主動供述，在台中市○○路○段○號十五樓之八甲○○之另一租住處，查扣得如原判決附表編號一所示之毒品等物，而循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚詳。而此項限制係以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之要件，苟被告之自白並非本於自由意思之陳述，而係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得，則其取得自白之程序並非適法，即不問自白內容是否確與事實相符，因其非屬適法之證據，自不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出係非出於自由意思之抗辯時，自應先於其他事實而為調查。原判決認定甲○○有前揭犯行，係依憑甲○○於警詢中自白：海洛因係向綽號「蕭仔」之成年男子所購買，……準備要販賣，但還未賣，即被警查獲，……．買回來再分裝加糖重量增加為一四四七點五公克，購買價錢總價一百四十萬元，……約在西螺休息站交貨（原判決第五頁第二至八行）等情，為其主要論據之一。然甲○○一再具狀表示上開警詢筆錄無證據能力，辯稱：伊於警詢中未曾為上開自白，警詢筆錄上開記載各情並非實在，且原審更審前向台中縣警察局豐原分局函調伊警詢筆錄之錄音帶結果，該分局函覆稱：至今事隔多時，辦公廳舍整修及相關人員調動，致無法提供相關之錄影、錄音帶等物過院參辦等情，則依刑事訴訟法第一百條之一等之規定，伊上開警詢筆錄並無證據能力（原審卷第六十至六十一頁、第一二０頁）等語；又原判決援引 李慶峰 於原審供述：甲○○於遭查獲毒品時，伊印象中甲○○應該是沒有承認毒品是要販賣的，甲○○說是他自己要吸食的（原判決第二十頁第二十四至二十六行）等情，是否俱屬事實？而苟甲○○上開辯解及李慶峰上開供述各情，俱屬事實，則甲○○之上開警詢筆錄是否出於任意性，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與甲○○於警詢中自白各情，是否得採為不利甲○○認定之基礎攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明甲○○上開辯解各情，其何以不能為有利甲○○論斷之理由，逕以甲○○於警詢中上開自白各情，為不利甲○○認定之主要依據之一，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決事實欄記載：甲○○意圖販賣海洛因營利，於八十九年四月中旬某日，在雲林西螺休息站附近，以一百四十萬元，向姓名年籍不詳綽號「蕭仔」之成年男子，購入如原判決附表編號一至三所示之海洛因二塊，經其分裝並摻入糖粉增加重量後，分裝成如原判決附表編號一至三所示之十六包等情，係依憑甲○○於警詢中自白：海洛因係向綽號「蕭仔」之成年男子所購買，……準備要販賣，但還未賣，即被警查獲，……．買回來再分裝加糖重量增加為一四四七點五公克，購買價錢總價一百四十萬元，……約在西螺休息站交貨（原判決第五頁第二至八行）等情，為其主要論據之一，已如前述，則其是否認定記載論述說明甲○○係以一百四十萬元之價格，販入如原判決附表編號一至三所示之海洛因？乃原判決認定甲○○有前揭犯行，復又於理由欄論述：甲○○於警詢中供述一般毒品交易之市價，安非他命每兩之價格須二萬元，海洛因每兩之價格至少約十二萬元，另大麻每盎司之價格約九千元，而苟前揭扣案之海洛因、安非他命及大麻，均係甲○○於八十九年五月間，一次向 蕭棟欽 及乙○○購入，而如其所稱未自行摻入糖粉混充，則單就扣案之部分海洛因一千四百四十七點五公克而言，其市價已約達四百六十三萬餘元，則甲○○何得以前揭顯屬市價半價以下之價格，同時購入前揭海洛因及其餘價值約十餘萬元之海洛因，及價值約八萬元之安非他命及大麻等物（原判決第十頁第十五至二十四行）等情，其是否另又說明甲○○不可能以半價約二百三十萬元之低價，販入如原判決附表編號一至三所示之海洛因？而苟原判決係論述說明甲○○不可能以半價約二百三十萬元之低價，販入如原判決附表編號一至三所示之海洛因，則甲○○於警詢中自白：伊係以一百四十萬元之價格，販入如原判決附表編號一至三所示之海洛因等情，其是否確與事實相符，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與甲○○是否有原判決事實欄所載之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕併以上開非無矛盾之理由，遽為不利甲○○之認定，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：甲○○意圖販賣海洛因營利，於八十九年四月中旬某日，在雲林西螺休息站附近，以一百四十萬元，向姓名年籍不詳綽號「蕭仔」之成年男子，購入如原判決附表編號一至三所示之海洛因二塊，經其分裝並摻入糖粉增加重量後，分裝成如原判決附表編號一至三所示之十六包等情，是否認定甲○○販入海洛因二塊後，經分裝並摻入糖粉增加重量後，共分裝成如原判決附表編號一至三所示之十六包？乃原判決附表編號一至三毒品種類及數量欄內，復又分別記載：海洛因四包、十二包、二包等情，是否另又認定甲○○販入海洛因二塊後，經分裝並摻入糖粉增加重量後，共分裝成如原判決附表編號一至三所示之十八包？其事實欄之前後認定記載不盡一致，致檢察官及甲○○上訴意旨得據以指摘，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，有欠允當。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即被告乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於被告乙○○部分上訴意旨略稱：㈠、甲○○始終供稱向綽號「蕭仔」者或蕭棟欽購買毒品，而由乙○○送貨收款，並稱綽號「蕭仔」者即係蕭棟欽，嗣於原審審理中仍具結稱：以二百三十萬元向蕭棟欽購買海洛因，由乙○○送貨收款，而因該批海洛因之品質有瑕疵，乃以電話通知蕭棟欽、乙○○前來解決，此部分通話內容有錄音存證，並於遭查獲後將該錄音帶交給檢察官。乙○○前來解決時先返還現金三十萬元，其餘二百萬元由乙○○簽發面額各二十五萬元之八張支票分期攤還，甲○○當時因案通緝為避免將來發生糾紛，乃委請 許萬和 陪同乙○○前往 林道啟 律師處辦理見證，其後該八張支票並未兌現，相關毒品亦在甲○○處遭查獲。蕭棟欽前曾因意圖販賣而持有海洛因一千四百四十二點五公克，在台中市○○區○○路二段一一五號五０八室乙○○租住處，經警查獲，並經另案判處有期徒刑十二年確定在監執行，足見蕭棟欽確有毒品來源，並將毒品置於與乙○○同居處。第一審依甲○○之供述向銀行調取領款紀錄，該帳戶確於八十九年五月十七日、同年月二十日、同年月二十二日，有先後提領四十萬元、九十萬元、一百萬元，合計共提領二百三十萬元之紀錄。而扣案如原判決附表編號一所示之海洛因原重量為十八點六兩，甲○○於警詢中供述係以每錢一萬二千元之價格販入，則其價金即為二百二十三萬二千元，另加計如原判決附表編號二、三所示之海洛因（約四十餘公克），及其餘之安非他命、大麻等，總價合計為二百三十萬元。而參諸乙○○返還之金額亦為二百三十萬元，足見甲○○不利乙○○供述各情係屬事實。乃原審未詳細斟酌上情而為乙○○無罪之諭知，於法有違。㈡、甲○○否認有乙○○朋友至其處賭博之事，且買賣毒品糾紛之金額係二百三十萬元，已償還三十萬元，並非單純之二百萬元。況乙○○不知其朋友之姓名住址，且其與該朋友無何利害關係，顯無代朋友清償該二百萬元之義務及理由，足見乙○○辯稱：伊朋友欠甲○○賭債，甲○○找不到伊朋友，就叫伊開票給他等情，顯與經驗及論理法則有違。乃原審就上情未詳予究明，即為乙○○無罪之諭知，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨關於乙○○部分略稱：乙○○與蕭棟欽基於共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻之概括犯意聯絡，先於八十九年一月間及三月間，在高雄楠梓交流道旁某汽車旅館內，各以四十萬元之代價，販售海洛因、安非他命及大麻與甲○○共二次。嗣於同年五月中旬，復承前揭同一犯意，在前揭同一處所，以二百三十萬元之代價，將如原判決附表編號一至編號八所示之海洛因、安非他命及大麻販賣予甲○○。因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌。訊據乙○○否認有前揭犯行，辯稱伊曾與綽號「 阿東 」之友人前往甲○○處賭博，綽號「阿東」者積欠甲○○賭債，甲○○無法找到綽號「阿東」者，乃以要活埋伊為由威脅強迫伊簽發支票交付，甲○○為掩飾上情，復夥同許萬和將伊帶往林道啟律師事務所，由林道啟律師見證支票之交付係出於伊之自由意志，然伊之支票帳戶於簽發上開支票前已屬拒絕往來戶，足見伊確係遭威脅強迫而簽發上開支票。且甲○○供述各情前後不一，其不利伊之供述各情，顯非事實等語。參酌甲○○於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中，其就購買相關毒品之次數、地點、金額等之供述，前後歧異不一，其不利乙○○供述各情，是否屬實，非無疑義；甲○○供承其所使用之「蘇金宗」合作金庫帳戶交易明細，雖有於八十九年五月間，先後三次共提領二百三十萬元現金之紀錄，然尚不能證明其確係用以向乙○○等人買受毒品；證人許萬和、林道啟律師均證稱：不知乙○○簽發支票之原因；甲○○苟要將海洛因等退還乙○○等人，何以甲○○仍將毒品分別藏放，且將部分海洛因攜至車上；如該批海洛因係甲○○一次販入，而其初次施用時即感頭痛而欲退貨，則何以如原判決附表編號一至三所示之海洛因，經鑑定其純度不同；甲○○苟係以二百三十萬元向乙○○等人購買海洛因磚，然其竟未於付款前當場檢試該等海洛因，致乙○○得交付甲○○有瑕疵之海洛因，甲○○供述其向乙○○購買海洛因之情節，核與一般常理有違；乙○○固無法舉出綽號「阿東」者之資料以供調查，然其辯解各情核與證人蕭棟欽證述之情節相符，尚不得以此即為不利乙○○之認定；此外亦無相關之通聯紀錄、資金明細及購入之毒品等證據，足可佐證甲○○不利乙○○供述各情確屬事實；依證人李慶峰所證述之內容，無從據此推論甲○○於警詢及檢察官偵查中，所供稱綽號「蕭董」或「蕭仔」之人即係蕭棟欽，亦無從證明乙○○曾參與檢察官所指之犯行；蕭棟欽雖曾於八十七年間，因意圖販賣而持有海洛因一千四百四十二點五公克，在台中市○○區○○路二段一一五號五０八室乙○○之租住處，為警查獲，並經另案判處有期徒刑十二年確定而在監執行，惟上情與本案間相隔二年多，尚不能以此即為不利乙○○之認定；甲○○雖供稱：伊曾提出向蕭棟欽、乙○○購買毒品之相關錄音帶給檢察官云云。然依證人李慶峰、詹漢山所分別證述之內容，並不能證明甲○○上開辯解各情係屬事實，而稽諸本案卷證中亦無甲○○所稱之錄音帶，甲○○上開供述各情並無足取。檢察官所舉之證據並不能證明乙○○有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明乙○○確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審就該部分之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明乙○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違反經驗法則或論理法則情事，不容任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月十三日
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