裁判字號：最高法院97年台上字第5007號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五○○七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第八一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑上訴人於民國八十九年六月三日下午四時三十分製作之警詢筆錄，上訴人供承販入之海洛因「準備要販賣」，「買回來再分裝加糖重量增加為一四四七‧五公克」等語，認定上訴人係犯販賣第一級毒品罪。惟上訴人否認曾為上開陳述，辯稱：「在分局我沒有講到說我要販賣，這份筆錄如何來的，我不知道。」「我沒有做這份筆錄。」嗣原審於上訴審時，向台中縣警察局豐原分局調取該次警詢筆錄之錄音帶，該分局函覆：「至今事隔多時，辦公廳舍整修及相關人員調動，致無法提供相關之錄影、錄音帶等物。」而無法藉由勘驗錄音帶調查該筆錄之記載與上訴人之陳述是否相符。基此，應以檢察官不能舉證，而為上訴人有利之認定。況證人即承辦本案之檢察官詹漢山，在更㈠審時證述：偵查中上訴人「否認販毒」。證人即警員 李慶峰 亦證稱：「我印象中應該是沒有（承認販毒），被告（即上訴人，下同）說是他自己要吸食的。」故該筆錄是否本於上訴人之陳述而製作？實有疑義。原審僅憑製作該筆錄之警員 張覲梃 、 王文滎 分別證述：該警詢筆錄係基於上訴人自由意志之陳述而為記載，即認該筆錄有證據能力，難謂適當。㈡、上訴人於八十八年間因涉犯另件「槍擊」案遭法院通緝，而上訴人有長期施用海洛因之習慣，為避免多次購買毒品增加被緝獲之風險，同時為貪圖小便宜，故於八十九年五月中旬以新台幣（下同）二百三十萬元之價格，向案外人 蕭棟欽 一次購入扣案之海洛因，欲供自己施用，並無販賣營利之意圖。再依通聯紀錄顯示，上訴人並未與他人聯絡賣出毒品，另於查獲扣案之毒品時，並未同時查獲分裝袋、分裝杓、電子磅秤、研磨機、帳冊等。原審對於上開有利於上訴人之事證，不予採信，難昭折服，並有理由不備之違法。原判決又以上訴人為警查獲後所採集之尿液，經檢驗結果雖有毒品之陽性反應，惟送請觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官為不起訴處分確定。上訴人施用毒品既未上癮，因認上訴人「施用（毒品）之數量應非龐大」。但經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，何以即可推論未上癮、施用量非大？原判決未予說明，亦屬理由不備。㈢、販賣毒品罪，以行為人有營利之目的為要件。行為人有無營利之目的，自應於事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其所憑之證據，始稱適法。原判決認定上訴人於八十九年四月中旬，向綽號「 蕭仔 」之男子，購入如原判決附表（下稱附表）編號一至三所示之第一級毒品海洛因。並以上訴人一次購入大量之海洛因，復於購入後添加糖粉予以稀釋，認為上訴人有販賣營利之意圖。然持有大量之毒品與是否供販賣營利，並無絕對之關聯。原判決未說明有何具體證據，堪認上訴人自始即基於「營利之犯意」而販入毒品，徒以扣案之毒品數量龐大，即推論上訴人意在販賣，自屬速斷，並有理由不備之違誤。㈣、上訴人在警詢時陳述：海洛因係向綽號「蕭仔」購買，「買回來再分裝加糖重量增加為一四四七‧五公克」。原判決因而認為：「被查獲如附表編號一至三所示之第一級毒品海洛因之來源，係於八十九年四月中旬，向綽號『蕭仔』之成年男子所購買海洛因磚二塊，購買價錢總價一百四十萬元，係在西螺休息站交貨，買回來再分裝加糖增加重量，準備要販賣，但還未及賣出，即為警查獲之事實殆屬一致且明確」。然對照附表編號一至三所示之十八包海洛因，總毛重為一四九五‧八三公克、總淨重為一四八四公克，與前開警詢筆錄所載之重量為一四四七‧五公克並不相符。原判決認定之事實，與採用之證據不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈤、原判決不採信上訴人所辯，扣案之海洛因係以二百三十萬元之價格向蕭棟欽購入。其理由係以「（如其所稱未自行摻入糖粉混充，則《按上訴理由狀，故意省略以上關鍵字句》）單就扣案之部分海洛因一千四百四十七．五公克而言，其市價已約達四百六十三萬餘元，而被告甲○○復何得以前揭顯屬市價半價以下之價格同時購入前揭海洛因及其餘扣案價值約十餘萬元之海洛因、約八萬元之安非他命及大麻等物」，為其論據。然本件扣案之海洛因，總毛重為一四九五‧八三公克，尚較一四四七‧五公克為高。原判決既認上訴人所供以二百三十萬元購入為不合理，但又認上訴人係以一百四十萬元販入，前後自相矛盾。又上訴人於警詢時係供稱：扣案之毒品係向「蕭仔」購買，原重量為十八‧六兩，買回來再分裝加糖重量增加為一四四七‧五公克。依此計算，其純度應為48.18%，與鑑定結果之純度不合。原判決認定上訴人係以一百四十萬元之價格，向「蕭仔」購入二塊海洛因磚，有理由矛盾之違誤。㈥、原判決以扣案之毒品，重達一四八○餘公克，純度高達77％、66％及71％，「以上開毒品之純度，單由被告甲○○施用，顯超逾其個人之施用量，且足以造成身體之危害，甚或危及生命」，因認上訴人所辯扣案之毒品係供自己施用一節，尚非可取。然此項論斷，所憑之依據為何？原判決未予說明，有判決不依證據之違法。㈦、上訴人係因違反檢肅流氓條例等案件，經法院發布通緝，而於八十九年六月二日晚上九時許為警緝獲。證人即警員李慶峰於更㈠審時證稱：「（在執行逮捕之前）知道被告甲○○可能持有槍械及毒品。」足證當時警方尚不知上訴人涉有販賣第一級毒品罪嫌。原判決既採信上訴人於警詢時承認，向「蕭仔」販入之海洛因，「準備要販賣」，但還未賣出。則上訴人於公務員知悉販賣第一級毒品之前，自動向警方供述犯罪而接受裁判，應有自首規定之適用。原判決認為不符自首之要件，有適用法則不當之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂、偽造文書等前科，於假釋期間，又意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於八十九年四月中旬在雲林西螺休息站附近，以一百四十萬元之價格，向綽號「蕭仔」之男子販入海洛因二塊，並於摻入糖粉稀釋，增加重量後，予以分裝成包，惟尚未及賣出，即於八十九年六月二日晚上九時許，因流氓等案件之通緝，經警在台中市○○路○段與大觀路口緝獲，並先後在台中市○○路○段○○○巷○○○號其租處、台中縣豐原市○○路○段○○○號後側停車場其自用小客車內及台中市○○路○段○號十五樓之八之另一租處，依序扣得附表三、二、一所示之海洛因二包（毛重三‧七七公克、淨重二‧八三公克）、十二包（毛重四五‧○六公克、淨重四一‧一七公克）、四包（毛重一四四七公克、淨重一四四○公克），及附表編號四至八所示與本件犯罪無涉之其餘物品。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，改判論處上訴人販賣第一級毒品（處有期徒刑七年六月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有販賣之意圖，辯稱係供自己施用；或主張已自首販賣第一級毒品，請求依自首規定減輕其刑云云，並已敘明：⑴上訴人已承認以鉅額之現金，購入扣案之海洛因，並有附表編號一至三之物品扣案可稽。上開證物經送請鑑定結果，均檢驗出第一級毒品海洛因成分，其詳細之數量、總毛重、總淨重、驗餘淨重及純度各如附表編號一至三所示，亦有法務部調查局、內政部警政署刑事警察局之鑑定通知書、鑑驗通知書附卷可資證明。⑵上訴人先於八十九年六月三日上午九時五十分之警詢，供稱：海洛因係向綽號「蕭仔」之男子購買。嗣於同日下午四時三十分之警詢，供稱：「我是向綽號『蕭仔』男子購買，準備要販賣，但還未賣，即被警查獲。……我買回來再分裝加糖重量增加為一四四七點五公克，購買價錢總價一百四十萬元，……在西螺休息站交貨。」再於同日晚上八時四十五分檢察官偵查中，供稱：「我向蕭董以一百四十萬元購買二塊海洛因磚，……在西螺休息站交易，於八十九年四月中旬買的。」依上開供述，上訴人係於八十九年四月中旬，在雲林西螺休息站附近，以一百四十萬元之價格，向綽號「蕭仔」之男子販入海洛因二塊，並於摻入糖粉稀釋，增加重量後，予以分裝成包，準備要販賣，但未及賣出，即被查獲。上訴人嗣後雖改稱，扣案之海洛因於八十九年五月中旬，以二百三十萬元之價格，在高雄楠梓交流道附近之汽車旅館向蕭棟欽及 夏萱惠 購買（企圖依供出來源，減輕其刑）。但蕭棟欽、夏萱惠均否認其事，且查無積極事證足資證明係以二百三十萬元之價格向蕭棟欽、夏萱惠購買。蕭棟欽被移送部分，且經福建金門地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；夏萱惠被訴部分，亦經原審於更㈠審時，判決無罪確定。上訴人所稱，扣案之海洛因係以二百三十萬元之價格，向蕭棟欽、夏萱惠購買，不足採信。⑶上訴人雖辯稱八十九年六月三日下午四時三十分所製作，其承認向「蕭仔」購買之海洛因，「準備要販賣」之警詢筆錄，無錄音帶可供比對，應無證據能力。惟當時負責詢問及製作筆錄之刑事組長張覲梃、小隊長王文滎已到庭結證：「至少都會有錄音。……當時的情形，我們是讓被告處於任意性供述狀態下，且又是其自己簽名蓋章，我們絕對沒有威脅、強暴之方式取得被告之供詞，所以被告應該為自己的簽名、按指印為自己的供述負責。」「這個（筆錄）都是被告自己講的並沒有錯，如果有更改就會在筆錄上記明增刪，且筆錄也經過被告看過後才要他簽名。……我們有朗讀筆錄內容給被告聽，且有錄音並隨案移送。……如果被告有告知我們他不識字，我們會在筆錄最後中載明，且會朗讀筆錄內容給被告聽」（見原審更㈡卷第六十九頁正面、背面、第七十七頁背面至第七十八頁）。嗣原審經檢閱本件，及調閱當時另案移送之台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第九三七六號甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案卷，均查無警詢錄音帶。再向台灣台中地方法院檢察署查證結果，該署係自九十三年度下半年起，始將警詢之錄音帶全數保留，本件係八十九年六月查獲之案件，錄音帶未予保存，已無從勘驗。前揭情形，固有程序上之瑕疵，但經調查結果，該警詢筆錄確出於上訴人之自由意志而為陳述，而本件涉案之毒品，數量甚鉅，攸關社會之安全，爰依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認該警詢筆錄，有證據能力。至證人即警員李慶峰雖證述：「（查獲當時）我印象中應該是沒有（承認販賣），被告說是他自己要吸食的。」但李慶峰並非參與詢問或製作該筆錄之人，不能據此即推翻上開筆錄之內容。⑷上訴人經警查獲時雖未扣得分裝袋、分裝杓、電子磅秤、研磨機等物品，但上訴人販入該毒品後，已摻入糖粉予以稀釋，並已分裝成包，且各包之間其純度亦有不同，有前揭鑑定通知書、鑑驗通知書可憑。倘係供自己施用，無須摻入糖粉予以分裝。又上訴人查獲後所採集之尿液，經檢驗結果雖有毒品之陽性反應，惟經觀察、勒戒後並無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官為不起訴處分確定，足徵上訴人雖有施用毒品，但未上癮，其施用之需求量非大，而本件扣案之第一級毒品，其淨重合計達一千四百八十餘公克，且其純度高達百分之六十幾至七十幾（少部分達百分之八十幾），依法務部調查局、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院函示及相關文獻所載，海洛因毒品之最大施用劑量及最低可能致死濃度估算，扣案之海洛因如由上訴人一人施用，顯逾其個人之用量，而足以危害身體，甚或危及生命。所辯供自己施用，不足採信。⑸上訴人一次購入大量之海洛因，並摻入糖粉予以稀釋後分裝成包，以供日後販售，其稀釋之目的在於增加重量，以求售得較多之價金，自有營利之意圖。另上訴人被查獲之前，並未執行監聽，嗣於查獲之後，警方雖依據其使用之行動電話，清查其通聯之對象，但係事後追查，無從證明其有賣出。惟販賣第一級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將第一級毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，且不以已經得利為必要。⑹上訴人一方面否認犯罪，同時又主張自首販賣第一級毒品，請求依刑法第五十九條規定減輕其刑。惟證人即警員李慶峰已證述，逮捕上訴人之前，已「知道被告甲○○可能持有槍械及毒品」，警方並先查獲大量海洛因後，上訴人始承認「準備要販賣」，自不合於自首之要件等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴人於八十九年六月二日晚上九時許經警查獲後，警方先後共製作三次筆錄，第一次於同日晚上十二時五十分（即三日凌晨零時五十分），因係夜間，於詢問人別、年籍等資料後即停止。第二次於八十九年六月三日上午九時五十分製作筆錄，上訴人承認扣案如附表編號三所示之海洛因二包，係向綽號「蕭仔」之男子購買。嗣警方循線再於八十九年六月三日中午十二時五十分，在上訴人之自用小客車內查獲附表編號二所示之海洛因十二包；及於同日下午二時三十五分，在台中市○○路○段○號十五樓之八，上訴人之另一租處查獲附表編號一所示之海洛因四包，再於同日下午四時三十分製作第三次筆錄。因在甘肅路租處查獲之四包海洛因重達一千四百餘公克，上訴人乃於第三次筆錄承認：「我是向綽號『蕭仔』男子購買，準備要販賣，但還未賣，即被警查獲。……我買回來再分裝加糖重量增加為一四四七點五公克，購買價錢總價一百四十萬元，……在西螺休息站交貨。」嗣警方於同日晚上七時十分，將上訴人解送檢察官偵查，同日晚上八時四十五分檢察官訊問時，上訴人仍承認：「（在車子及黎明路、甘肅路查獲之毒品）我向蕭董以一百四十萬元購買二塊海洛因磚，……在西螺休息站交易，於八十九年四月中旬買的。」有警詢及檢察官偵查筆錄可查（見影印警卷第一頁至第九頁、偵字第八一七六號卷第六十五頁至第六十九頁）。其後，上訴人於審判中，承認八十九年六月三日上午九時五十分（即第二次）之警詢及同日晚上八時四十五分檢察官之偵查筆錄，內容實在，均出於自由意志。但否認有於八十九年六月三日下午四時三十分製作第三次警詢筆錄（即承認「準備要販賣」之該次筆錄），辯稱「這份筆錄如何來的，我不知道」（見原審上訴卷第一三八頁至第一四○頁）。依上訴人所陳，並非警方以不正之方法對之強迫取供，而係根本未製作第三次（即八十九年六月三日下午四時三十分）之警詢筆錄，「這份筆錄如何來的，我不知道」。因此，其爭點在於警方有無偽造該次警詢筆錄，而非筆錄之內容是否出於自由意志。依據卷內資料，第三次警詢筆錄係警方循線再查獲附表編號二、一所示之大量海洛因後所製作，證人即負責詢問及製作筆錄之刑事組長張覲梃、小隊長王文滎已到庭結證，當時有依法製作第三次警詢筆錄，上訴人且在筆錄之末簽名、按指印，及在更正處按指印，有該第三次之警詢筆錄影本在卷可查。又上訴人並未否認該筆錄內其簽名及指印之真正，則該筆錄即難指為警方偽造或無中生有。上訴意旨，空言否認有該筆錄，辯稱「這份筆錄如何來的，我不知道」云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於八十九年六月三日下午二時三十五分，經警在台中市○○路○段○號十五樓之八，上訴人之另一租處查獲附表編號一所示之海洛因四包後，於同日下午四時三十分製作第三次警詢筆錄。而附表編號一記載海洛因四包，總毛重一四四七公克、總淨重一四四○公克，係經鑑定後精確之重量。至於上訴人第三次警詢時陳述：海洛因係向綽號「蕭仔」購買，「買回來再分裝加糖重量增加為一四四七‧五公克」等語。係依據查獲當時，警方粗略估算之重量而為陳述，有「搜索扣押證明筆錄」上記載之重量可查。其正確之重量，自應以經鑑定後，精確之數字為準。至於扣案之總數，於加計附表編號二、三所示之海洛因後，合計總淨重即為一四八四公克，並無不合。上訴意旨指摘：原判決認定之事實，與採用之證據不相適合，有理由矛盾之違法云云。亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定扣案之海洛因，係上訴人以一百四十萬元之價格，向綽號「蕭仔」者販入；並非以二百三十萬元之價格向蕭棟欽、夏萱惠販入，已詳為說明。至於所謂「市價已約達四百六十三萬餘元」一語，係因上訴人嗣後辯解「未摻入糖粉」予以稀釋。故原判決說明「如其（指上訴人）所稱未自行摻入糖粉混充，則單就扣案之部分海洛因一千四百四十七．五公克而言，其市價已約達四百六十三萬餘元。」亦即倘依卷內上訴人所供，每錢之單價為一萬二千元計算，則未稀釋之純海洛因一千四百四十七．五公克，其市價已約達四百六十三萬餘元（1447.5公克=386錢，12,000元X386=4,632,000元）。
就其前後文整體觀察，原判決係以上訴人自相矛盾之供述，用以指駁上訴人所辯「未摻入糖粉」稀釋，為不可採，並非認定上訴人購入之海洛因市價達四百六十三萬餘元，上訴意旨於引用原判決之內容時，故意將「如其所稱未自行摻入糖粉混充，則……」等字句省略，以斷章取義之方式，曲指原判決理由矛盾，並非依據卷內資料執為指摘。又上訴人雖曾陳述，販入時之原重量為十八‧六兩，但為原判決所不採，亦已在理由內說明（見原判決第十二頁第二十六行至第十三頁第二十三行）。上訴意旨猶以十八‧六兩為計算標準，據以指摘原判決理由矛盾，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十三日
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