裁判字號：最高法院97年台上字第518號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一八號上訴人乙○○選任辯護人 林梅玉 律師上訴人丁○○選任辯護人 周信宏 律師
孫則芳 律師 劉彥詮 律師上訴人丙○○選任辯護人 陳昭全 律師上訴人壬○○
戊○○上列一人選任辯護人 劉正穆 律師
徐宏澤 律師上訴人辛○○選任辯護人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 魏翠亭 律師上訴人甲○○選任辯護人 陳由銓 律師上訴人己○○選任辯護人 洪大明 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第二七二九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度少連偵字第
三五、四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○殺人未遂、持有子彈；丁○○殺人未遂三罪；丙○○殺人未遂；壬○○殺人未遂二罪、持有具殺傷力槍枝；戊○○殺人未遂四罪；辛○○殺人未遂、寄藏具殺傷力槍枝；甲○○殺人未遂；暨己○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即乙○○「事實㈧」共同殺人未遂、「事實㈨」持有子彈；丁○○「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》、事實」成年人與未滿十八歲之人共同連續殺人未遂、「事實㈧」共同殺人未遂、「事實」成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂；丙○○「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》」共同連續殺人未遂；壬○○「事實㈠」共同殺人未遂、「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》」共同連續殺人未遂、「事實㈨」持有具殺傷力槍枝《含子彈》；戊○○「事實㈠」共同殺人未遂、「事實㈡、事實」共同連續殺人未遂、「事實㈧」共同殺人未遂、「事實」共同殺人未遂；辛○○「事實㈩」共同殺人未遂、「事實㈨」寄藏具殺傷力槍枝《含子彈》；甲○○「事實㈩」共同殺人未遂；暨己○○「事實㈣」出借具殺傷力槍枝《含子彈》、「事實㈨」持有具殺傷力槍枝《含子彈》部分）：
本件原判決認定：上訴人乙○○有其「事實㈧」所載之共同殺人未遂犯行。上訴人丁○○有其「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》、事實」所載之成年人與未滿十八歲之人共同連續殺人未遂、「事實㈧」所載之共同殺人未遂、「事實」所載之成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂等犯行。上訴人丙○○有其「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》」所載之共同連續殺人未遂犯行。上訴人壬○○有其「事實㈠」所載之共同殺人未遂、「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》」所載之共同連續殺人未遂、「事實㈨」所載之持有具殺傷力槍枝（含子彈）等犯行。上訴人戊○○有其「事實㈠」所載之共同殺人未遂、「事實㈡、事實」所載之共同連續殺人未遂、「事實㈧」所載之共同殺人未遂、「事實」所載之共同殺人未遂等犯行。上訴人辛○○有其「事實㈩」所載之共同殺人未遂、「事實㈨」所載之寄藏具殺傷力槍枝（含子彈）等犯行。上訴人甲○○有其「事實㈩」所載之共同殺人未遂犯行。上訴人己○○有其「事實㈣」所載之出借具殺傷力槍枝（含子彈）、「事實㈨」所載之持有具殺傷力槍枝（含子彈）等犯行。因而維持第一審論處乙○○共同殺人未遂。丁○○成年人與未滿十八歲之人共同連續殺人未遂；又共同殺人未遂；又成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂。丙○○共同連續殺人未遂。壬○○共同殺人未遂；又共同連續殺人未遂；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝。戊○○共同殺人未遂；又共同連續殺人未遂；又共同殺人未遂；又共同殺人未遂。辛○○共同殺人未遂；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝。甲○○共同殺人未遂。己○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分罪刑之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。另認定乙○○有其「事實㈨」所載之持有子彈犯行，因而撤銷第一審關於乙○○持有子彈部分之判決，改判仍論處乙○○未經許可，持有子彈罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑），固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件經第一審判決後，除上訴人（即被告）乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、辛○○、甲○○、己○○對於前揭之罪（即發回部分所示之罪）提起上訴均否認犯罪外，檢察官亦不服第一審關於此部分之判決提起上訴，指摘第一審判決量刑過輕（見原審卷第一宗第一三六頁，檢察官上訴書之記載）。乃原判決僅在當事人欄列檢察官為上訴人，而理由內對於檢察官之上訴（指摘第一審判決量刑過輕）有無理由，未予論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決自屬違背法令（參考本院六十九年台上字第一五五二號判例）。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。關於「事實㈠」、「事實㈡」、「事實㈣」、「事實㈧」、「事實㈩」、「事實」、「事實」所示上訴人等所犯殺人未遂罪部分，究為連續犯或數罪？原判決理由雖說明：「事實㈡、㈣、㈩、之殺人未遂犯行，均係因找尋其他車隊尋仇報復引起，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑；至於犯罪事實㈠、㈧、之殺人未遂犯行，則係因車輛擦撞或一言不合引發鬥毆之突發事件，難認有連續犯之一罪關係」（見原判決第一七四頁第十五行至第二十一行）。然而上訴人等之殺人未遂行為，何部分犯行係基於概括之犯意，何部分犯行係分別起意？其事實欄並無一語論及，則各該行為究應如何論罪（一罪或數罪）？即屬無憑判斷，其理由之說明亦失所依據。又原判決理由雖說明：「事實㈡、㈣、㈩、之殺人未遂犯行，均係因找尋其他車隊尋仇報復引起，……顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯」。但依其事實之記載，「事實㈡」部分對於砍殺被害人 林家瑱 之殺人未遂行為，係出於「誤認」（見原判決第十一頁第八行）。「事實㈣」部分之殺人未遂行為，係因試用「鎮暴槍」時，與人發生衝突，心生憤恨，而向己○○借用具殺傷力之槍枝，再駕車沿路尋找其他之車隊尋釁，並持該槍枝朝其他之車隊射擊，致庚○○中槍倒地（見原判決第十二頁第十六行至第十三頁第十四行）。「事實㈩」部分之殺人未遂行為，係「見林○陞騎乘機車搭載 林宜豐 在新竹市○○路附近行駛時，竟『無故』駕駛休旅車自後追趕，……，並持刀砍向林○陞頭部，……」（見原判決第十六頁第二十三行至第二十九行）。「事實」部分之殺人未遂行為，則係因「懷疑」癸○○、 柯舒皓 係「颱風車隊」之成員，而持刀予以砍殺（見原判決第十八頁第十行至第二十行）。易言之，「事實㈡、㈣、㈩、」之殺人未遂犯行，乃分別因「誤認」、「試用『鎮暴槍』時，與人發生衝突，心生憤恨」、「無故」、「懷疑」等事由而持刀械、槍枝殺人未遂。以上情形如果無訛，則原判決所載之事實，即與其理由說明，該四次行為「均係因找尋其他車隊尋仇報復引起，……顯係基於概括犯意」之情形，不相適合，有理由矛盾之違誤。又第一審檢察官之上訴理由已經指明：「事實㈡、㈣、㈩、」之殺人未遂犯行，係分別發生於民國000年0月000日、九十四年十一月十一日、九十五年五月六日、九十五年六月十五日，被害人林家瑱、庚○○、林○陞、癸○○及柯舒皓等人，係分別因不同之事件，遭砍殺或槍擊，其間並無任何關聯，壬○○於偵查中且陳述「ＹＹ車隊」砍殺被害人之動機有三種原因，「一是幫忙朋友助勢，二是車隊成員有與別人糾紛，三是在街上我們看不爽的人」，該四件殺人未遂行為，應分屬獨立之突發事件，難認有連續犯關係，第一審論以連續犯，其判決有誤等情（見原審卷第一宗第一三六頁背面，檢察官上訴書之記載）。檢察官此部分之上訴有無理由？何以不足採？原判決毫無說明，亦有理由不備之違誤。另「事實㈠、㈧、」所示之殺人未遂犯行，原判決理由雖說明無連續犯關係，而予分論併罰。惟「事實㈠」之被害人為 徐英展 、 謝文三 ；「事實㈧」之被害人為 崔紀勝 、 崔紀正 ；「事實」之被害人為 張騏騰 、 彭晨晏 ，亦即該三次行為之被害人，均為二人。此部分犯行，有無想像競合犯或連續犯之適用？原判決毫無說明，逕分別論以單純一罪，亦有未合。㈢、成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條第一項前段定有明文。⑴關於「事實㈩」部分，原判決係認定辛○○、甲○○及其他騎乘機車之「ＹＹ車隊」成員共四、五人，於九十五年五月六日凌晨在新竹市○○路天公壇後方之死巷，共同基於殺人之犯意聯絡，持刀砍向林○陞頭部，……嗣林○陞經路人送醫急救始未喪命，認為辛○○、甲○○此部分行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（見原判決第十六頁第十四行至第十七頁第四行）。惟依原判決記載，辛○○係000年0月000日出生、甲○○係000年0月00日出生，於九十五年五月六日共同砍殺林○陞時，辛○○、甲○○均已滿二十歲，為成年人。而依卷內資料，被害人林○陞係000年0月0日出生（見九十五年度少連偵字第四七號卷第三宗第四頁），於九十五年五月六日遭辛○○、甲○○等人砍殺時，係未滿十八歲（滿十五歲）之少年。⑵關於「事實」部分，原判決係認定丁○○、戊○○及另案處理之徐○駿、郭○緯（以上二人名字詳卷）、 王霈祺 等人，於九十五年六月十五日凌晨在新竹市○○街與勝利街口及死巷內，分持開山刀、不詳刀器及球棒共同基於殺人之犯意聯絡，出手砍殺柯舒皓、癸○○，……嗣柯舒皓逃跑脫困後就醫，癸○○則被砍殺倒地後經路人報警送醫，二人始未喪命，認為丁○○及其餘共犯係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（見原判決第十八頁第八行至第二十行）。惟依原判決記載，丁○○係000年00月0日出生，於九十五年六月十五日共同砍殺柯舒皓、癸○○時，丁○○已滿二十歲，為成年人。而依卷內資料，被害人柯舒皓係000年0月000日出生（見九十五年度少連偵字第四七號卷第三宗第五頁），於九十五年六月十五日遭丁○○等人砍殺時，係未滿十八歲（滿十七歲）之少年。於此情形，辛○○、甲○○對林○陞犯罪部分；丁○○對柯舒皓犯罪部分，有無兒童及少年福利法第七十條第一項前段之適用？原審未予斟酌，亦有疏漏。㈣、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於「事實㈩」部分，原判決事實係認定辛○○、甲○○及其他騎乘機車之「ＹＹ車隊」成員共四、五人，共同對林○陞犯殺人未遂罪（見原判決第十六頁第十四行至第十七頁第四行）。並於理由說明，壬○○、戊○○被訴涉嫌於「事實㈩」共同對林○陞犯殺人未遂罪部分，因不能證明壬○○、戊○○參與此次犯行，而不另為無罪之諭知（見原判決第一九○頁第二行至第一九二頁倒數第四行）。惟原判決於引用被害人林○陞於第一審之證述（指九十六年三月十九日之審判筆錄，見原判決第一○六頁倒數第二行）採為證據時，係謂：「九十五年五月六日凌晨三點我要回家，就被機車群追，……拿刀子的人我印象中有四、五個人，……在庭的壬○○、戊○○都有持刀殺我，其他兩位沒有，……」（見原判決第一○六頁第九行至第十六行）。而依第一審九十六年三月十九日審判筆錄記載，當日到庭之被告（即上訴人）計有四人，即壬○○、戊○○、辛○○及甲○○（見第一審卷第五宗第二頁至第四頁）。林○陞於交互詰問時所指證：「在庭的壬○○、戊○○都有持刀殺我，其他兩位沒有」（見同上卷第十頁）。如果非虛，則所謂「其他兩位沒有」似指辛○○、甲○○。於此情形，即與原判決所認定辛○○、甲○○有參與共同砍殺林○陞；壬○○、戊○○未參與共同砍殺林○陞，完全相反。究竟實情如何？林○陞之指認是否有誤？原審未予究明，並說明其取捨證據之理由，即逕以林○陞之前揭指證，採為辛○○、甲○○有罪判決之基礎，自有證據上之理由矛盾。㈤、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。從而採為判決依據之筆錄，應依上開規定踐行調查證據程序，並逐一詢問當事人有無意見，始與直接審理之意旨相符。關於「事實㈧」部分，原判決已引用丁○○於第一審及戊○○、江○毅、曾○金等人於偵查中之證述，採為乙○○、丁○○、戊○○有罪判決之依據（見原判決第九十二頁第二十四行至第九十四頁第七行）。但原審於審判期日，並未就上開可為證據之筆錄，依前揭規定踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見（見原審卷第二宗第二十五頁背面至第二十六頁背面），即逕以上開筆錄採為乙○○、丁○○、戊○○論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於丁○○殺人未遂部分，第一審判決係分別論以三罪，即⑴「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》、事實」部分，論以成年人與未滿十八歲之人共同連續殺人未遂罪，處有期徒刑五年十月；⑵「事實㈧」部分，論以共同殺人未遂罪，處有期徒刑五年六月；⑶「事實」部分，論以成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪，處有期徒刑五年六月。原判決主文關於此部分，係駁回丁○○在第二審之上訴。但其理由欄，於說明駁回丁○○之上訴時，僅說明第一審判決「丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑五年六月（即「事實㈧」部分）；……又成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂，處有期徒刑五年六月（即「事實」部分）」，認事用法，核無違誤，其上訴為無理由，應予駁回（見原判決第一七四頁第二十二行至第二十七行）。至於「事實㈡、事實㈣《牽連犯持有具殺傷力槍枝》、事實」第一審論以成年人與未滿十八歲之人共同連續殺人未遂罪，處有期徒刑五年十月部分，丁○○之上訴有無理由？原判決漏未論述，致其宣示之主文，與所載之理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈦、關於「事實㈨」即乙○○持有子彈；壬○○、己○○持有具殺傷力槍枝（含子彈）；辛○○寄藏具殺傷力槍枝（含子彈）部分，原判決主文（含原判決撤銷改判部分、維持第一審判決部分及定應執行刑部分）已記載原判決附表編號一、二所示之槍枝、子彈沒收。但原判決理由，僅說明：原判決附表編號三（即「事實」）所示之球棒、開山刀沒收，其餘之物「均不為沒收之諭知」（見原判決第一七三頁第四行至第二十二行）。其宣示之主文，與所載之理由，亦不相適合，有理由矛盾之違誤。㈧、「武士刀」屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所管制之刀械，未經許可持有刀械；或結夥於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械者，槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項、第十五條分別定有處罰明文。關於「事實㈠」、「事實㈡」之殺人未遂部分，原判決事實已明白認定，共同正犯之中有人持用「武士刀」砍殺被害人（見原判決第十頁第十五行至第十七行、第十一頁第十九行至第二十五行）。此部分行為，是否成立槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項或第十五條之罪，併為起訴效力所及？原審未予審酌，亦有疏漏。㈨、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。按「手槍」與「具殺傷力之槍枝（即其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）」，乃分屬不同類別之槍砲，且其持有、寄藏或出借行為之處罰亦有輕重之分，此觀槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第七條第二項、第四項、第八條第二項、第四項規定自明。關於「事實㈣《牽連犯殺人未遂》」、「事實㈨」部分，原判決事實認定，上訴人等係持有、寄藏或出借「具殺傷力之槍枝」（見原判決第十二頁第十六行至第十三頁第十四行、第十五頁末四行至第十六頁第十三行），但其理由卻將之載為「手槍」（見原判決第一七三頁末四行至第一七四頁第十五行），前後不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈩、刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準，已經修正。修正前該條第二項原規定「（罰金）易服勞役以（銀元）一元以上三元以下（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，提高為一百倍），折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」修正後移列於同條第三項，修正為「（罰金）易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」其折算標準，修正前以（銀元）一元以上三元以下折算一日，經提高為一百倍並換算為新臺幣後，係以新臺幣三百元、六百元或九百元折算一日；修正後則以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，固以修正後規定有利於行為人。但期間之最高限，因修正前規定不得逾六個月，修正後係改為不得逾一年，則以修正前規定有利於行為人。從而在「以新臺幣一千元折算一日」之場合，其罰金未滿新臺幣十八萬元者（因新舊法均未滿六個月），以修正後規定（新法）有利於行為人；其罰金為新臺幣十八萬元者（新舊法均為六個月），修正後規定（新法）未更有利，適用修正前規定（舊法）；其罰金逾新臺幣十八萬元者（依舊法不得逾六個月；依新法得逾六個月，僅不得逾一年），則以修正前規定（舊法）有利於行為人。本件關於己○○部分，原審係維持第一審論處己○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑八年二月，併科罰金新臺幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。其中出借具殺傷力槍枝所併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，及應執行併科罰金新臺幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。其折算期間，前者為二百日（即六個月又二十日）；後者為三百日（即十個月），均逾六個月。於此情形，顯然以修正前規定（舊法）有利於己○○。原審未斟酌上情，逕維持第一審依修正後規定（新法）諭知罰金如易服勞役之折算標準，即有判決適用法則不當之違誤（按本件係依據原判決所諭知之折算標準《即以新臺幣一千元折算一日》而為論述，因而以新臺幣十八萬元為分界點；倘以新臺幣二千元或三千元折算一日時，則應以新臺幣三十六萬元或五十四萬元為分界點，併此敘明）。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○殺人未遂、持有子彈；丁○○殺人未遂三罪；丙○○殺人未遂；壬○○殺人未遂二罪、持有具殺傷力槍枝；戊○○殺人未遂四罪；辛○○殺人未遂、寄藏具殺傷力槍枝；甲○○殺人未遂；暨己○○部分（以上各罪，含原判決認為與之有牽連犯或想像競合犯關係之部分）有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（即上訴人等《甲○○除外》被訴違反組織犯罪防制條例部分；「事實㈩」壬○○、戊○○被訴殺人未遂部分；「事實」丙○○被訴殺人未遂部分），基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回部分：上訴違背法律上程式部分（即戊○○、辛○○、甲○○「事實」公共危險《飆車》部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人戊○○上訴意旨略稱：原判決撤銷第一審關於戊○○公共危險部分之判決，改判仍論處戊○○共同連續壅塞陸路，以飆車方法，致生往來之危險罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，固非無見。惟中華民國九十六年罪犯減刑條例係於九十六年七月四日制定公布，並於同年月十六日施行，第一審於九十六年五月二十八日為裁判時，上開條例尚未制定公布，自不發生「漏未審酌」情形。原審以第一審「漏未審酌」，據為撤銷改判之原因，認事用法顯有違誤。上訴人辛○○上訴意旨略稱：其對於「事實」之飆車部分固表示認罪，但當時係因有人對渠等「嗆聲」，為與之理論、對峙，甚至打架，始滯留在現場。而刑法第一百八十五條之妨害公眾往來安全罪，並無處罰過失犯，辛○○既非本於妨害公眾往來安全之意思而滯留在現場，縱發生妨害公眾往來安全之結果，亦與該罪之構成要件有間，請改判無罪。上訴人甲○○上訴意旨略稱：「ＹＹ車隊」必須擁有「比雅久」機車始能參與，伊無「比雅久」機車，故未正式參與該車隊。其僅「玩票」性質，偶爾與該車隊一起「飆車」，但未與未滿十八歲之少年共同「飆車」。原判決論以成年人與未滿十八歲之人共同連續以飆車方法，致生往來之危險罪，有判決不依證據之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決認定戊○○、辛○○、甲○○有其「事實」所載之公共危險（飆車）犯行，因而撤銷第一審關於戊○○、辛○○、甲○○三人此部分之判決，改判論處戊○○共同連續壅塞陸路，以飆車方法，致生往來之危險；辛○○成年人與未滿十八歲之人共同壅塞陸路，致生往來之危險；甲○○成年人與未滿十八歲之人共同連續以飆車方法，致生往來之危險罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。戊○○、辛○○、甲○○上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：依中華民國九十六年罪犯減刑條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，該條例第七條定有明文。原審於九十六年九月二十日裁判時，上開條例已於九十六年七月十六日施行，自應依該規定就符合減刑之罪，於裁判時同時諭知其宣告刑及減得之刑。第一審判決時，上開條例尚未公布施行，係「未及審酌」，原審於撤銷改判時指摘第一審「漏未審酌」，僅係用語是否妥適之問題，戊○○上訴意旨指稱為違背法令，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。至於辛○○辯稱：其參與「飆車」時，係為與「嗆聲」者理論、對峙或打架，始滯留在現場，縱發生妨害公眾往來安全之結果，因該罪不處罰過失犯，亦與該罪之構成要件有間云云，係以自己主觀之意思，將故意犯之行為，曲解為過失犯。另甲○○辯稱：其僅「玩票」性質，偶爾與「ＹＹ車隊」一起「飆車」，但未與未滿十八歲之少年共同「飆車」云云，乃單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等此部分上訴，顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。又渠等關於此部分之上訴既不合法，本院即無從為實體上當否之審查，併此敘明。
未附理由部分（即丁○○、丙○○「事實」公共危險《飆車》；及丁○○「事實㈨」持有具殺傷力之槍枝《含子彈》部分）：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丁○○、丙○○因公共危險案件（即「事實」飆車部分）及丁○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（即「事實㈨」持有具殺傷力之槍枝、子彈部分），不服原審判決，分別於九十六年十月九日、九十六年十月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出（按丁○○僅就「事實㈣」之槍枝部分，敘述上訴之理由；未就「事實㈨」之槍枝、子彈部分，敘述上訴之理由），依上開規定，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。
不得上訴第三審之案件部分（即乙○○毀損、強制、重利、賭博；丁○○毀損、恐嚇危害安全、強制《二罪》、重利；丙○○傷害《二罪》、強制《三罪》；戊○○傷害、毀損、恐嚇危害安全、強制《二罪》部分）：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件除壬○○已聲明為一部上訴（即僅對殺人未遂、持有具殺傷力槍枝上訴，另辛○○、甲○○、己○○無不得上訴第三審之案件）外，乙○○、丁○○、丙○○、戊○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀已表明係對原審九十六年度上訴字第二七二九號「殺人未遂等」案件提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○、丁○○、丙○○、戊○○因毀損、強制、重利、賭博、恐嚇危害安全、傷害等罪案件部分，原審係分別依刑法第三百五十四條、第三百零四條第一項、第三百四十四條、第二百六十八條、第三百零五條、第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○、丁○○、丙○○、戊○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月一日
Ｋ