裁判字號：最高法院89年台上字第4407號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四四○七號
上訴人甲○○原審選任辯護人 徐國勇 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第六二一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第三四六三號），由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年一月九日九時許，在台北縣板橋市○○街○○巷○○○○號公寓樓梯間，見居住於同巷十五之二號三樓之鄰居即被害人沈○○（名字詳卷）欲上樓之際，竟萌生對其猥褻之念，佯稱 沈女 臉色不好，伊會幫人改運，要沈女至伊住處由伊幫其改運，沈女因認其先生近來工作不順，家中經濟不佳，夫妻二人時有口角，且思及上訴人乃鄰居中之長輩，對之未有防範之意，乃隨上訴人至其一人居住之住處即同上址四樓房屋內。於沈女進入其住處後，上訴人隨即點香要沈女朝拜佛像，嗣又拉沈女坐在客廳角落之沙發椅上，要沈女閉目持香坐拜，口念佛號，上訴人則坐在沈女身旁，先趁沈女不知防備之際，自後以手伸進沈女鬆緊帶褲頭之運動褲內強摸沈女之臀部，於沈女驚覺後欲起身反抗之際，上訴人遂以手掐住沈女脖子及壓住沈女使沈女無法反抗，另一隻手則強摸沈女胸部、陰部等處，其間若沈女以手反抗時，上訴人即抓住沈女持香之雙手並壓住沈女。嗣上訴人欲強行撥開沈女雙腿，經沈女緊閉雙腿並奮力抵抗，聲稱要將此事告知其夫後，上訴人因認無法繼續為進一步之猥褻行為乃罷手，沈女見機趁勢脫身，跑回樓下住處等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子，以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。卷查本件第一審判決後，被告曾上訴，否認其有妨害風化之犯行；檢察官亦曾提起上訴，指摘第一審判決量刑過輕，此有原審卷內所附檢察官上訴書可稽。乃原判決僅在當事人欄列有檢察官為上訴人，而理由內對於檢察官之上訴，全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，揆之前開說明，其判決已屬違背法令。㈡、修正前刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，係以行為人以強暴、脅迫、藥劑、催眠術等手段，至使被害人不能抗拒而為猥褻之行為，為其成立要件。原判決依被害人之指訴，謂上訴人外觀看來強壯有力，被害人身材纖瘦，氣色不佳，二人體力顯然懸殊，因認被害人稱其於遭上訴人掐住脖子壓住時，反抗無效致被強摸私處、胸部等情，應屬可能，而論上訴人犯上開之罪。然卷查被害人於警訊時供稱：「他（上訴人）點了三枝香叫我坐著拿香向他住處牆上的神像膜拜，並趁我不注意時，他將手伸進我的腰間強行伸入我的臀部再撫摸至我的腹部，並強行要扒開我的雙腿，……當他舉動更過分時，我便奮力抵抗，使他無法得逞。」於偵查中供稱：「他點了三枝香要我拜觀音像，他又拉我到沙發上坐著拜，要我口唸觀世音菩薩，之後我要站起來，他就把我按下去，叫我不要動，他就把手伸進我褲子裡面，摸我屁股及陰道，想要脫我衣服，並問我幾歲有性行為，我說要跟我先生講。」「我跟他說要跟我先生講，他可能怕我叫就把雙手鬆開來。」「他一手掐我脖子壓着我，一手摸我，我要反抗，他就用手抓住我持香的雙手，我就不敢反抗。」（偵查卷第三頁、第十一頁、十二頁）。於第一審供稱：「他一手壓著我肩膀，一手壓著我的手，叫我拿三柱香拜，後來他用壓著肩膀之手放下來，直接進入我私處，我反抗，但因他壓著我，我無法反抗，……當時我很害怕，就趕快跑。」「（有無摸你胸部﹖）他有意要摸，但我反抗，所以沒有摸到，他趁我不備時有摸我私處。」（第一審卷第三十三頁背面、第三十四頁正面）。於原審供稱：「他叫我拜他家神明，他叫我站著拜，又坐著拜，他叫我閉眼睛，我閉著，他先從後面，從我穿運動褲內摸進去，我要起來，他一手拉著我雙手，一手又上下其手，我在反抗，他用手壓著我，不讓我起來。」「當時我有反抗，我雙腳併起來，但他用手掐住我脖子及大腿，我說我要告訴我先生（邊說邊哭），他才鬆手。」（原審卷八十七年一月八日訊問筆錄）各等語，對於上訴人是否以強暴方法至使不能抗拒而摸其私處抑或是趁其持香膜拜不備之際摸其私處及有無摸其胸部，前後供述不盡一致。原審對此未詳加調查釐清，並說明其取捨之理由，併採被害人於警訊及偵審中之供述為斷罪資料，尚嫌理由欠備。㈢、上訴人行為後，刑法第二百二十四條已於八十八年四月二十一日修正公布施行，同年月二十三日生效，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月四日：