最高法院89年度台上字第4523號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第4523號刑事判決

裁判日期：民國89年07月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五二三號
上訴人甲○○選任辯護人 蘇盈貴 律師上訴人乙○○
丙○○即陳惠右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年三月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一三三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八六八四、二一二五八、二四○五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
丙○○之上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定 蔡嘉宏 於民國八十七年十月三日十六時四十九分許，打電話予上訴人丙○○（即 陳惠玲 ，其上訴應予駁回，詳如后述），表示要購買數量不詳之安非他命新台幣（下同）三千元時，丙○○即本於幫助上訴人甲○○販賣之意思，撥電話至甲○○租住處之（00）0000000號電話，向甲○○轉達蔡嘉宏欲購買安非他命一事，甲○○從電話中獲悉後，即基於販賣營利之意思予以應允，並指示丙○○再打電話轉告蔡嘉宏，請自行前來高雄市○○區○○路與成功路口取拿，嗣後蔡嘉宏接獲丙○○之轉知，因對談中自覺有異，怕警跟監，並未依約前往指定地點，因而甲○○販賣第二級毒品安非他命未得逞。嗣警方於八十七年十月十四日十四時三十分許，在甲○○位於高雄市○○區○○路○○號四樓之一之租住處，查獲甲○○及上訴人即甲○○之前妻乙○○，並自該處屋內化妝檯上扣得甲○○所有，二人共同意圖供販賣而持有之第二級毒品安非他命三小包（驗前毛重二‧二五公克、驗後毛重二‧二○公克）及空夾鏈袋一百個，及自乙○○所持皮包內，扣得甲○○所有之安非他命五小包（驗前毛重十八‧八三公克、驗後毛重十八‧七八公克）、電子磅秤一台及寫有「五包、每包一‧五公克」文字之紙張一紙等情。因而撤銷第一審就上訴人甲○○、乙○○部分不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第二級毒品未遂罪刑、上訴人乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、事實審法院所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認上訴人乙○○與上訴人甲○○共犯意圖販賣而持有第二級毒品罪行，係以：「乙○○於警訊中供承：『伊在該處已住約一星期』等語，而乙○○與甲○○又曾有夫妻親密關係，其與甲○○同處一室，並在其本人私有女用皮包內置放有甲○○所有之安非他命多達五小包，並就各該五小包安非他命之包數、重量，特別以紙條標明，顯與一般供販賣之舉措相合，並與供施用之常情有悖。」為其主要依據（見原判決第六頁第三行以下）。但上訴人乙○○與上訴人甲○○於八十七年十月十四日為警查獲時均有吸用安非他命之行為，此有其等尿液經鑑定呈甲基安非他命陽性反應可證（見第二四○五八號偵卷第四十八頁、四十九頁），且其等已於八十七年四月二十四日離婚，此為其等所供承，並有戶籍資料乙份在卷可稽（見高雄市政府警察局第六四五六八號警卷第二頁、第四頁反面；一審卷第四十一頁）。另上訴人乙○○於警訊時雖稱其至高雄市○○區○○路○○○號四樓之一居住約一星期云云，但同時亦供稱其僅下班後才去（見同上警卷第四頁反面）。而上訴人甲○○電話中允諾出售安非他命予蔡嘉宏，又係在上訴人乙○○居住上址前之八十七年十月三日，是上訴人甲○○之持有安非他命是否有販賣之意圖，難認上訴人乙○○應即知情，故原判決僅以其等二人曾係夫妻，且上訴人乙○○已居住上訴人甲○○住處約一星期，且上訴人乙○○持有上訴人甲○○之安非他命，即認定其等二人共同意圖販賣而持有安非他命，似嫌速斷。再原判決事實欄認於八十七年十月十四日十四時三十分許在上訴人甲○○上址租住處，自上訴人乙○○所持皮包內扣得之安非他命五小包，驗前毛重十八‧八三公克，驗後毛重十八‧七八公克，是該五小包安非他命之平均重量為每小包毛重三‧七五餘公克，與卷附扣案紙張係書寫：「五包、每包一‧五公克」（見同上警卷末頁），其每包重量並不相符，然原判決理由欄竟以在上訴人乙○○之皮包內扣得安非他命五小包，且其「並就各該五小包安非他命之包數、重量，特別以紙條標明，顯與一般供販賣之舉措相合，並與供施用之常情有悖」為由，資為上訴人乙○○應與上訴人甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品事實之認定，亦屬證據上理由矛盾之違背法令。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由欄雖敍明自上訴人乙○○皮包內扣得之電子磅秤一台及紙張一紙，均為上訴人甲○○所有供犯罪所用之物（見原判決第九頁第八行、第九行），但事實欄却未載明該等物品係供上訴人甲○○犯罪所用之物，其理由已失其依據，且扣案上開紙張，上訴人甲○○、乙○○均曾供承係屬上訴人乙○○所有（見一審卷第八十九頁、原審卷㈡第二十三頁反面），原判決事實欄竟認定該紙張屬上訴人甲○○所有，並有認定事實與卷存證據不符之違法。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條各款所列之事由，惟其程度應達於足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。原判決雖敍述上訴人乙○○上開意圖販賣而持有安非他命，係因於前夫之委託，而由其分擔持有之數量僅五小包，數量非多，其本人亦未有證據足認涉有進一步販賣犯行，所犯情節應屬非重，所犯又係最低本刑五年以上有期徒刑之重罪，法重情輕，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑等情。但原判決所認上開情形均為刑法第五十七條所列量刑輕重之標準，其情狀是否確已足以引起一般同情，且達於可憫恕之程度，仍應詳敍其理由，乃原判決未進一步說明，即行判決，亦欠妥適。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○因犯幫助販賣第二級毒品未遂罪行部分，不服原判決而於八十九年四月十七日提起上訴，但其上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三日