最高法院89年度台上字第4386號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第4386號刑事判決

裁判日期：民國89年07月27日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第四三八六號
上訴人上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十四日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第三三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十五年七月十一日向 鄒武弘 購買其父 鄒進光 生前與 鄒登山 共同向 鄒進水 購買尚未過戶之坐落新竹縣○○鄉○○○段社寮坑小段二九七－四、二九七－五、二九八、三○○、三○二－一、四四、四五－一、四六地號等八筆土地所有權應有部分，合算共有持分面積約○‧七二八六公頃，於同年九月三十日為所有權移轉登記後，明知該八筆土地使用種類業均經政府編定為山坡地保育區，且係與 鄒忠雄 、 鄒定信 等人共有之土地，尚未劃定分管範圍，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於七十六年六月間，未經其他共有人之同意，擅自僱用不知情之 范光政 、 謝珠玲 等人在上開共有土地上，選擇其自認較近土地中心點之處，建造一座可埋葬當時已死亡之其大娘 賴阿緞 之遺骨及當時尚在世而預為留塋之其父 余和 鑑、 余和鑑 之第三任太太 林星妹 之墳塚，復因積欠范光政介紹本筆土地買賣之介紹費，而提供上開共有土地予不知情之范光政在余和鑑之墓旁建造范光政為自己預為留塋之墳墓一座（已完成），及 范某 父母之墳墓一座（建造中尚未完成），以上三座墳墓每座占地約五、六坪，合約十五至二十平方公尺（上開墳瑩因業經遷離多年，其現場目前雜草密集叢生，原建墳塋範圍痕跡及界碑俱無留存，致其實際面積已無從鑑測），嗣經共有人鄒忠雄發覺，於同年七月五日趕往現場阻止，范光政、甲○○始先後將前開墳墓遷離。因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論以在他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：（一）、按共有物之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，民法第八百十八條定有明文；而山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物罪，係指無合法權源之人，未經同意逕自在山坡地內設置工作物而言。本件原判決既認定上訴人甲○○在購買上開八筆土地應有部分並辦畢所有權移轉登記後始僱用不知情之人在其中二筆土地上連續建造三座墳墓，則其係系爭山坡地之分別共有人，依法按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，而其於辦理所有權移轉登記時，涉嫌偽造文書取得超過其買受部分之財產上不法利益，而被以偽造文書判刑確定，此有本院八十四年度台上字第四一九三號判決影本、及原審八十四年度重上更㈧字第三○號判決在卷可參（本院八十五年度台上字第五一六四號卷第十六至十九頁、原審卷第十九至二十九頁），依該判決認定上訴人僅買上開二九七之四號等五筆土地鄒武弘之應繼分一九二○分之四九，上開四五之一等三筆土地應繼分一九二○分之四二，原判決既認定三座墳墓，每座占地約五、六坪，計約十五至二十平方公尺，如果無訛，再依卷附之土地耕種權及地上物所有權轉讓證明書載有各該土地之面積（一審卷第十三頁），自不難據以計算上訴人甲○○使用是否有超過其購買之應有部分，此與認定其使用共有土地是否為有合法權源，及主觀上有無不法利益之意圖至有關聯，本院前二次發回即一再予以指明，原判決僅以其未經全體共有人同意即認其係有不法所有之利益，乃未依卷內資料詳予說明即遽行判決，致瑕疵仍在，自屬無可維持。（二）、按共有物如經分管協議，共有人或其受讓人於分管範圍內，對於共有物自亦有使用收益之權。依上訴人甲○○上開本院偽造文書確定判決書記載：「鄒武弘並將其在該十五筆土地上所分管部分之耕作權暨地上物所有權一併轉讓予上訴人」（本院上開判決書第一頁反面第九行），並有土地耕種權及地上物所有權轉讓證明書（一審卷第十三頁）。另依卷附台灣新竹地方法院檢察署七十七年度偵字第二九○三號，告訴人鄒忠雄告訴，上訴人及鄒武弘詐欺案件之不起訴處分書中，亦載告訴人供訴上開土地有分管，鄒武弘將所耕作部分出售交予上訴人建墳（偵字第一六六號卷第四十一頁背面），均認就上開八筆土地共有人間有分管之協議，且鄒武弘係出賣其分管部分，並交付上訴人建墳墓，此與鄒武弘與告訴人鄒忠雄於本件偵查中所供系爭土地並無分管，似有未合，究系爭土地有無分管，鄒武弘交付者是否為其原分管耕作之部分，上訴人如於其買受之分管範圍內，在與他人共有之山坡地上設置工作物，如何得謂其係無合法權源之擅自使用他人山坡地之犯罪行為﹖本院前次發回亦予指明，原判決仍未詳說明，即予論罪，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。上訴人甲○○及檢察官分別上訴指摘原判決違法，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三日