裁判字號：最高法院98年台上字第7085號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０八五號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一三七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一二三二、四七三二、四八一五、四八五三、五０六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍適用修正前刑法連續犯之規定，論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪，處有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣（下同）一百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，並為相關從刑之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且就上訴人所辯各節，認非可採，詳加指駁。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決認定皇廷營造有限公司（下稱皇廷公司）帳冊內容有關民國八十二年十二月十日分別支付伊工程費用十一萬九千九百元、二十九萬二千六百元之記載，均為伊經辦南投縣名間鄉「中山示範托兒所裝修工程」、「新光村集會所新建工程」所收取之回扣，又於理由說明 吳義昌 在法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）詢問時所為就各工程款扣除百分之十左右之款項供己花用，相關款項並非給予伊回扣之陳述，並非可採，意指吳義昌於南投縣調查站所為陳述與事實不符。原判決理由復謂吳義昌於南投縣調查站及偵查中所為陳述較符合事實，自得為證據云云（原判決理由壹、），前後論述相互齟齬，顯有理由矛盾之違法。㈡原判決理由謂：吳義昌於南投縣調查站及檢察官詢（訊）問時均陳稱其帳冊之記載與事實相符；惟揆諸吳義昌八十五年十一月四日南投縣調查站詢問筆錄之內容，吳義昌已陳明所記載款項，實係供己花用，並非給予伊之回扣。原判決竟敘稱吳義昌於南投縣調查站詢問時陳稱帳冊之記載與事實相符，洵有證據上理由矛盾之違誤。㈢上揭款項於帳冊係以「工程費用」之科目列載，並無與「回扣」有關文義之記載。再原判決認定帳冊中「中山示範托兒所裝修工程」所記載之十一萬九千九百元，縱係支付伊之回扣，然帳冊並無其他與此部分回扣有關之記載，原判決認定伊由該項工程取得回扣款一百十一萬九千九百元及與吳義昌約定以工程款之一成為回扣等情，均屬推測，自有適用證據法則不當之違法。㈣伊於八十一年間投資皇廷公司所推出濁水工地、二水工地等工程，嗣於八十二年十二月五日，吳義昌簽發總金額五百萬元之支票三紙，以返還二水工地部分投資款，扣案帳冊（編號⒉）內容亦有「二水」、「甲○○」、「五百萬元」等記載，足徵吳義昌所簽發以台灣土地銀行南投分行為付款人、金額一百萬元、票號ＡＡＦ0000000號支票與上揭工程之回扣款無關，原判決未說明此部分帳冊之記載如何不足採，逕為不利伊之認定，亦與證據法則有違，並有理由不備之違誤云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，本件原判決主要係依憑證人 楊秀杏 、 楊通烈 、 李麗雪 、吳義昌分別在偵查、第一審之證詞，及上訴人坦承擔任南投縣名間鄉鄉長並經辦上揭「中山示範托兒所裝修工程」與「新光村集會所新建工程」、工程發包結果分別由吳義昌經營之皇廷公司以一千一百十九萬九千元、二百九十二萬六千元得標等情，暨南投縣名間鄉公所建設課 張明憲 所簽擬之「中山示範托兒所裝修工程」與 吳東和 所簽擬之「新光村集會所新建工程」等發包簽呈、皇廷公司帳冊、原判決事實欄所記載由吳義昌簽發之支票（票號：ＡＡＦ0000000、0000000、0000000）三紙、李麗雪與楊通烈之帳戶交易往來明細資料等證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人在原審矢口否認有本件連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣之犯罪事實，所辯：伊當時雖請鄉公所承辦人員邀請營造公司參與比價，然不知何人得標，亦未參與開標；伊以配偶楊秀杏名義投資皇廷公司之二水工地，吳義昌因返還投資本金而交付金額一百萬元支票，伊將該支票借給胞妹李麗雪，至金額分別為十一萬九千九百元、二十九萬二千六百元之支票，則係吳義昌基於與楊通烈之間金錢往來關係而交付楊通烈的，伊並不清楚詳情等語。何以均係卸責之詞，不足採信，並已依憑卷內資料予以指駁。且說明：吳義昌冀圖否定帳冊與支票之關聯性，謂帳冊所記載為交際費用，祇是冠以上訴人名義，支票則為楊秀杏與楊通烈之投資與借款，與帳冊無關，楊通烈於原審所稱因缺款而向吳義昌借貸與吳義昌嗣後於第一審所為證詞，與事實不符，均不足取；證人 陳振民 、 李志士 在原審更審前歷次所為與上訴人共同投資之證詞，及證人李麗雪在第一審所為向楊秀杏借款等證言，如何係迴護上訴人之詞，均不足憑採；上訴人與吳義昌雖均拒絕供出回扣比率及究係一次或二次約定，然經審酌工程款與上訴人收取款項之金額及吳義昌在更㈡審之證詞，認定係一次約定，且回扣比率為一成。另敘明：公訴意旨以上訴人有原判決理由貳、㈠㈡㈢㈣㈤㈥所記載之行為，認上訴人另涉刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌，經審理結果，認不能證明上訴人此部分之犯罪，惟因依公訴意旨認與判決有罪部分具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；台灣南投地方法院檢察署併案（九十年度偵字第四三六三號）部分，與本件並無修正前刑法之連續犯關係，應退由檢察官另行適法處理等旨綦詳。原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無當然違背法令情形之存在。次按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。此部分就可信性之判斷，旨在確定該傳聞證據是否有特別可信之情況而據為例外取得證據能力之基礎，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者不容混淆。本件原判決理由壹、就吳義昌於南投縣調查站之陳述所為之論述，旨在分析此部分陳述如何因符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，而例外具有證據能力。至原判決就吳義昌於南投縣調查站、原審所為證詞，判斷何者可採部分，則係就證述內容，就其證據證明力而為之取捨，二者並無矛盾。再原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院對於證據之取捨，認定吳義昌所簽發以土地銀行南投分行為付款人、金額一百萬元、票號ＡＡＦ0000000號支票，為部分之工程回扣款，並依據皇廷公司所起造坐落南投縣○○鄉○○村○○路○巷○號、彰化縣二水鄉文化村文化一巷十一號等住宅建造個案使用執照之發照日期、取得銀行貸款日期、土地登記簿謄本、陳振民所提出吳義昌返還其對名間鄉工地之投資款及分配紅利之支票等證據資料，詳予敘明上訴人所為因投資皇廷公司而取得上揭支票之辯解，如何不足採信之旨（原判決理由壹、㈣），核與證據法則無違。而原審既認上揭支票與上訴人投資皇廷公司無關，皇廷公司帳冊內容有關八十二年十二月五日部分之記載，與上訴人收取回扣行為並無關聯，原判決未為不必要之說明，並非理由不備。上訴意旨㈠㈢㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，恣意指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又證人吳義昌於八十五年十一月四日在南投縣調查站詢問時，並無任何有關皇廷公司帳冊之記載與事實相符之陳述（偵字第一二三二號卷第四八七至四九一頁），於偵查中經檢察官訊以帳冊記載是否真實後，則答稱「真實」等語（偵字第五０六一號卷第十七頁）。原判決理由關於「吳義昌於南投縣調查站詢問及檢察官偵訊中，均陳稱其帳冊之記載與事實相符」部分（原判決理由壹、㈢⑶），固與吳義昌在南投縣調查站之陳述內容不合，然觀之上揭記載後附「（見八十五年度偵字第五０六一號卷第十七頁）」之文義，原判決已指明援引吳義昌在偵查中之陳述，有關南投縣調查站陳述部分，顯為文字之贅載，於判決本旨並無影響，上訴意旨㈡謂原判決有證據上理由矛盾之違誤，洵屬誤會。至其餘上訴意旨所執各詞，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，漫意指摘為違法，或重為單純事實之爭執，均難謂為合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月七日
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