臺灣高等法院99年度上訴字第906號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第906號刑事判決

裁判日期：民國99年04月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第906號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3219號，中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第5190號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪，構成累犯，分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月，及諭知扣案毒品、物品之沒收銷燬、沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：於98年7月14日晚上8時許，於台北縣中和市○○街○○○號為警臨查時，係被告主動交出扣案毒品，並且自承施用毒品，故應符合刑法第62條之規定，請從輕量刑等語。
三、就上訴意旨補充判決裡由如下：
（一）訊據上訴人即被告坦承施用第一級毒品及第二級毒品犯行，上訴意旨辯稱：本件應適用自首之規定，並請求從輕量刑云云。
（二）按刑法第62條自首減刑之規定，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須對其發生嫌疑時，自得謂為已發覺。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院84年度台上字第5553號、85年度台上字第2982號裁判要旨參照）。
１、被告於98年7月14日為警查獲時，為警詢問時，僅承認有施用第一級毒品海洛因之犯行，並未言及有施用第二級毒品安非他命之犯行，有被告警詢筆錄可稽（見偵查卷第11頁），是就被告所犯施用第二級毒品犯行部分，即無刑法第62條自首之適用甚明。
２、次查，本院傳喚本件承辦警員 王宗勇 到庭證稱：本案查獲有情報，我們已經鎖定被告；線報指出犯嫌姓名、住所、交通工具，我們查戶役政資料屬實，我們就到中和中興街埋伏，等了一個多小時，被告才回來，被告很緊張，自願接受搜索；有查被告前科資料，被告也有毒品前科；線報有提到吸食毒品等語（見本院卷第34、35頁），依證人上開證述，查獲警員於盤查前已有線報，始至被告住處埋伏，足認查獲警員依線報及被告有毒品前科之情事，對被告涉犯施用毒品犯行已發生合理懷疑，而對被告盤查，並經被告同意搜索而查獲本案，則被告施用毒品已為查獲警員發覺，被告於查獲後縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。
（三）又按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。經查，被告已坦承上開施用毒品犯行，且被告前已有施毒品前科，又於前案有期徒刑執行完畢後5年內，仍再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，原審判處有期徒刑8月、有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月，難謂過重。
（四）綜上所述，被告上訴意旨辯稱本件適用自首之規定，並稱原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
刑事第六庭審判長法官林明俊
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳雅加中華民國99年4月28日