最高法院96年度台上字第5357號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5357號刑事判決

裁判日期：民國96年10月11日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三五七號上訴人甲○○
樓之4上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一二
三二、四七三二、四八一五、四八五三、五０六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係南投縣名間鄉鄉長，為依據法令從事於公務之人員。民國八十二年間，名間鄉公所發包「中山示範托兒所裝修工程」及「新光村集會所新建工程」等工程，乃上訴人基於收取回扣之概括犯意，與皇廷營造有限公司（下稱皇廷公司）負責人 吳義昌 約定，於皇廷公司得標該等工程時，每件工程應給付工程款一成之回扣予上訴人。嗣皇廷公司分別以新台幣（下同）一千一百十九萬九千元、二百九十二萬六千元得標上開工程。上訴人即先後向吳義昌收取各該工程款一成回扣一百十一萬九千九百元及二十九萬二千六百元，並指示吳義昌簽發支票交由上訴人之不知情親友兌現等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。固非無見。
惟查判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決謂證人吳義昌在法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調站）及檢察官偵查中，均供稱皇廷公司帳冊記載之內容與事實相符等語。但上訴人並未參與上開工程之施工，帳冊內所列科目卻為「工程費用」；縱令上訴人參與皇廷公司之個案投資，帳冊記載支付上訴人款項之日期，亦非股東分紅日期，則該款項為上訴人收取之回扣，應無疑義。上訴人之辯解及證人吳義昌所為上開供述，與事實不符，不足採信（見原判決第六頁第十九行至第二十七行）。復謂上訴人及其選任辯護人對於證人吳義昌在南投縣調站及偵查中所為之審判外陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌其陳述係出於自由意思，且係案發後不久所為，較符事實，自得為證據（見原判決第十一頁第十四行至第二十行）。關於證人吳義昌在南投縣調站及偵查中之陳述，究竟「與事實不符」或「較符事實」，所為論敘前後矛盾，自有可議。再，原判決謂上訴人與吳義昌雖均拒絕供述上開工程之回扣比率，惟「中山示範托兒所裝修工程」之回扣為一百十一萬九千九百元，適為工程款一千一百十九萬九千元之一成，益見上訴人與吳義昌約定之回扣係工程款之一成（見原判決第十頁第十七行至第二十三行）。經核「中山示範托兒所裝修工程」帳冊影本記載，其中八十三年十二月十日支付上訴人「工程費用」部分，金額為「一一九、九００」元（見原審外放證物袋南投縣調站扣押物編號一第十一頁），亦即此部分金額僅十一萬九千九百元，而非一百十一萬九千九百元，亦非一千一百十九萬九千元工程款之一成，其理由之說明及事實之認定，與卷內資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違誤。又證人吳義昌在南投縣調站供稱：「……該帳證（皇廷公司帳冊）係我公司會計製作，該給甲○○工程費用一一九、九００元係我在每一個工程款扣除百分之十左右，拿來自己花用，怕別人及我女婿知道，所以才用甲○○名義，不是給甲○○的回扣。」「……如前述該二九二、六００元係我將該新光村集會所工程款扣除約百分之十左右，供自己花用，為避人耳目，所以才用甲○○……名義，不是回扣款項。」等語（見一二三二號偵查卷第四九０頁）。如果不虛，該帳冊是否適為上訴人有罪之證明，即非無疑。原判決對於此項有利於上訴人之證據，未加斟酌，亦未說明不予採納之理由，併嫌欠洽。實情如何，仍應調查釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十五日
Ａ