裁判字號：最高法院97年台非字第569號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五六九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年二月二十九日第一審確定判決（九十七年度易字第一八五號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八０七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯、宣告之主刑及定執行刑部分均撤銷。
甲○○毀壞門扇竊盜，處有期徒刑柒月；又毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年壹月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。經查本件被告甲○○前於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度訴字第二０五四號判處應執行有期徒刑一年四月，於九十四年五月十七日確定；又於九十四年間因竊盜案件，經同院以九十四年度簡字第八六七號判處有期徒刑六月，於九十四年五月十九日確定；復於同年再犯搶奪及詐欺案件，經同院以九十四年度訴字第九三三號判處有期徒刑八月，於九十四年七月十四日確定。上開各罪，經貴院以九十五年度台非字第二六號判決定應執行刑為有期徒刑二年四月，自九十四年六月二日起算刑期，嗣於九十五年十一月八日縮短刑期假釋出監。惟於假釋期間另犯他罪經撤銷假釋，原應執行殘餘刑期七月又十九日，但因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日開始施行，上開各罪經台灣板橋地方法院以九十六年度聲減字第三四六九號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年二月，因已執行一年五月又六日，已無殘餘刑期可供執行，不論依原確定判決認定其執行完畢日期為九十六年七月十六日，抑參照貴院八十四年台非字第四四號判例意旨認其執行完畢日期為檢察官簽請指揮執行完畢報結核准之日即九十六年九月十一日，而被告甲○○犯本件竊盜罪之時間為九十六年六月二十五日下午十六時許，以自備小木棍一支，穿破紗門並伸入大門欄杆勾開 陳恆漢 住處門鎖進入屋內竊得新台幣（下同）一千元得手逃逸；又於同年六月二十九日晚間二十三時三十分許，又以自備之金屬製伸縮鑰匙，撬開 李光明 住處大門旁之鐵捲門控制箱蓋，再按扭開啟鐵捲門後入內竊取數位相機一部、金戒指二只及現金一千元等情，其犯罪時間均在前案執行完畢之前，揆諸前揭規定，自與累犯之成立要件不符，不能成立累犯，詎原確定判決竟誤以被告本案犯罪時間在前案執行完畢日期五年以內所為，認定為累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」為刑法第四十七條第一項所明定。自其反面解釋，倘尚未受有期徒刑執行完畢，或執行、赦免後已超過五年者，不成立累犯，無加重其刑之適用。本件被告甲○○前於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）判處徒刑一年四月確定；復於九十四年間先後因竊盜、搶奪及詐欺案件，經同院分別判處徒刑六月、八月確定。嗣經本院就上開各罪定應執行刑為有期徒刑二年四月（九十五年度台非字第二六號），執行後，於九十五年十一月八日因縮短刑期、假釋出監。惟於假釋期間另犯他罪經撤銷假釋，應執行殘刑七月又十九日，另因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，經板橋地院以九十六年度聲減字第三四六九號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年二月，有各相關資料附卷可稽，是因前已執行一年五月又六日，已無殘刑可供執行。足見被告於九十六年七月十六日減刑條例生效前，仍處於撤銷假釋、應執行殘刑之狀態，必該減刑條例生效後，始生已無殘刑而執行完畢之情形，故上開各罪所宣告之徒刑，其刑期應以九十六年七月十六日即該減刑條例施行日作為執行完畢之日。從而，原確定判決認定被告犯本件竊盜罪之時間為九十六年六月二十五日下午十六時許，以自備小木棍一支，穿破紗門並伸入大門欄杆勾開陳恆漢住處門鎖進入屋內竊得新台幣（下同）一千元得手逃逸；另於同年月二十九日晚間二十三時三十分許，以自備之金屬製伸縮鑰匙，撬開李光明住處大門旁之鐵捲門控制箱蓋，再按扭開啟鐵捲門後入內竊取數位相機一部、金戒指二只及現金一千元等情，其各犯罪時間均在前案執行完畢（九十六年七月十六日）之前，自不能構成累犯。乃原審未察，遽論以累犯，並加重其刑，顯然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯、宣告之主刑及定執行刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第二款、第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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