裁判字號：最高法院97年台上字第6588號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五八八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳○茹有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時牽連犯關係，從重論上訴人共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪為常業，處有期徒刑一年二月，並宣告相關之從刑，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人牽連觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，但本件共同正犯「 小邱 」刊登有關少婦兼職內容之廣告，客觀上尚難認有引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易之內容，況該條例第一條已明確規定此條例適用對象限於兒童及少年，而本件相關之人均為成年人，自無該條例之適用，此部分有適用法則不當之違背法令。㈡、上訴人並未提供處所容留女子與他人為性交或猥褻之行為，應僅觸犯社會秩序維護法相關規定，原判決論以刑法第二百三十一條第二項之罪，併有未當。又該條第二項關於常業犯之規定業經修正刪除，原判決未審酌及此，亦有未合。㈢、上訴人係受「小邱」蒙蔽，誤蹈法網，犯後深具悔意，請給予緩刑及自新機會。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決認定上訴人有本件意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪，理由已就所憑之依據論斷甚詳，復說明共同正犯「小邱」所刊登「少婦兼職0000000000」之廣告。依其文意及社會通念，一般稍具社會經驗民眾讀此廣告，即可知悉係引誘人為性交易訊息，足見上訴人與「小邱」係欲使不特定男客與女子性交易，始刊登該廣告，自應成立兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪。又兒童及少年性交易防制條例第二十九條之制定，係鑑於媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容，通常不記載被引誘對象年齡，而特設處罰之規定，非僅以未滿十八歲兒童、少年為保護對象。自條文內容比較觀之，該條規定並無如同條例第二十二條至第二十七條，明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人，為性交易對象，是所稱之「人」，自不以未滿十八歲為限。依卷內資料顯示，上訴人係推由共同正犯即成年男子「小邱」於中國時報刊登上開廣告，觀其內容對象並未就年齡有所區隔，自無法排除上開訊息為未滿十八歲之兒童及少年閱覽得知之可能，而有引誘兒童或青少年與之為性交易之虞，其刊登行為自屬兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定所規範之範圍，原判決認上訴人牽連觸犯該罪，經核並無不合。再行為時刑法第二百三十一條第二項、第一項之罪，行為人基於營利之意圖，而有引誘、容留或媒介使男女與他人為性交或猥褻為常業之行為，即足當之，並不以容留為唯一要件。上訴人以其無容留行為，應不構成該罪等語，洵屬誤解。而原審判決後，刑法於民國九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則。本件原審判決後，刑法已刪除牽連犯、常業犯之規定，但行為時之牽連犯、常業犯規定有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判。至刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其所量處之刑並未逾越法定刑範圍，且無違反罪刑相當及比例原則之情形者，自不得任意指為違法。原判決已以上訴人之行為責任為基礎，依刑法第五十七條審酌上訴人之素行、犯罪動機、目的、手段、品行，犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並未逾越上訴人所犯上開罪名之法定刑範圍，且所處之刑亦無顯然失出、失入或違反罪刑相當及比例原則之情形，於法尚無違誤。上訴意旨憑持己見指摘原判決適用法則或量刑不當，並非依據卷內資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例固於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行，惟本件係從程序上駁回上訴，上訴人所犯之罪，如有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，應另由檢察官或受刑人聲請減刑，本院無從調查審酌，附為敘明。又本件為程序判決，上訴人請求從輕量刑或宣告緩刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十三日
Ａ