裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(二)字第346號刑事判決
裁判日期：民國93年02月03日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(二)字第三四六號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 劉新安 律師上訴人即被告庚○○右上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第一０六九號中華民國八十六年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二三四五三、二三七八一、二七五０二、二八一０七、三０一三二、三０一四０號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、庚○○部分均撤銷。
丙○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年貳月。
庚○○共同常業詐欺，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、丙○○係設在高雄市○○○路○○○號十一樓之一 均霖 股份有限公司（下稱均霖公司）、高雄市○○○路○○○號十一樓之一 燁霖 有限公司（下稱燁霖公司）之名義負責人兼實際經營負責人，及高雄市○○○路○○○號十七樓之三 川霖 有限公司（下稱川霖公司）之實際經營負責人（名義負責人為 許榮松 ）；分別於民國（下同）八十二年間及八十四年五月二十日代表燁霖公司與高雄市○○區○○○路○○○號全民醫院負責人 邱永豐 簽立書面協約，於八十四年十一月一日代表均霖公司與高雄市○○區○○路○○○號 高英 聯合診所負責人 盧國城 訂立書面協約，及於八十五年間代表川霖公司與高雄市○○區○○路○○○號三樓之一高英健康事業股份有限公司（以下簡稱高英公司）負責人 蘇春茂 （已判決確定）簽立書面協約；又於八十五年八月間與高雄市○○○路○○○號佑康聯合診所負責人黃宗乙簽立之書面協約（簽約日期詳如附表三），由上開均霖、燁霖、川霖公司人員負責仲介招攬民眾至該等診所、醫院做全身健康檢查，其招攬地區遍及高雄縣、高雄市、臺南縣、臺南市、嘉義縣、嘉義市、臺東縣、花蓮縣、屏東縣、澎湖縣、金門等地。而庚○○曾於八十一年間因違反著作權法案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，於八十二年八月八日執行完畢，竟不知安分，於八十四年間受僱於丙○○之燁霖公司，嗣又被派至均霖公司從事醫療器材銷售業務，因川霖公司即將於八十五年元月成立，庚○○又被組訓，自八十五年元月至同年九月底止，受川霖公司僱用，從事招攬民眾赴上開診所、醫院參加全身健康檢查之外勤人員；另 曾金祝 及 孫盼盼 分別係川霖公司之副總經理、代副理， 吳淑苑 係均霖公司之內勤主任， 李世良 、 陳幸妙 、 張靜琳 、 王逸夫 、 陳泰名 、 汪芸薇 、陳酈貞（以上十人均已判決確定）、 張曉曦 （另行審結）等人則分別係均霖、燁霖、川霖公司雇用招攬民眾赴上開診所、醫院參加全身健康檢查之內勤公關及外勤業務人員（其等任職之公司、職稱、職務、起訖期間各項，均詳如附表二），其等及庚○○各自如附表二所示於八十二年間，或自八十四年、八十五年間任職時起，至八十五年九、十月間止，與丙○○共同意圖為燁霖等三家公司不法之所有或意圖為自己不法取得薪資、業績獎金，並基於以詐欺為常業之犯意，於任職期間以招攬民眾參加健康檢查之方式，先由川霖公司之副總經理曾金祝、代副理孫盼盼負責公司內外勤人員之組訓，傳授招攬伎倆及話術，教導指示內外勤人員如何構詞、穿著，以獲取民眾信賴，嗣由內勤公關人員自電話簿尋找特定對象後，打電話向民眾誆稱係健保局人員、或稱係經健保局區域性抽查，已獲得免費健康檢查之優惠、或稱係健保局委託高英診所免費做健康檢查、或稱為配合國軍八０二醫院建教合作，從事慢性病疾病統計調查等多樣話術，再由公司之外勤業務人員，以每組二至三人及男女合組之方式，持內勤人員記載客戶資料之公司服務派單赴選定之民眾住處，有時由女性外勤人員穿著白色護士服，男性穿著醫師服，或冒稱係高英診所之護士、醫檢師，或配掛國軍八０二醫院建教合作之服務識別證，冒稱係國軍八０二醫院之護士，或冒稱係全民醫院醫療巡迴宣導人員，或冒稱係慢性病防治基金會要求從事巡迴宣導等虛詞，並向受訪民眾騙稱每鄉鎮抽樣一百戶，每一百戶僅抽中該受訪之民眾一戶，若接受健檢，每人可獲慢性病基金會或均霖基金會補助新臺幣(下同）五千元或七千元，僅需先行繳付掛號費四千元，另於接受健檢時，再繳付醫院檢查費四千元即可，機會難逢云云，並由外勤人員對受訪民眾實施血壓測量及尿液檢驗後，向受檢人陳稱身體狀況欠佳或很差，或尿酸不乙常，或患有腎臟病等疾病，亟需全身健檢云云，藉此博取受檢人之信賴，使受檢人誤認其等之身分，及誤信其等所招攬之健檢業務確有補助款，具有政府機關善意介入之性質，及利用受檢人之僥倖、惶恐心理，使之應允招攬，致受檢人陷於錯誤而同意參加健檢，並當場預繳擬報名參加健檢者每人四千元之掛號費用，該項掛號費四千元除全數由上開招攬公司取得外，受檢人受檢時另應繳付醫院之檢查費四千元，醫院收取後，則由醫院支付四百元或七百元之傭金與招攬公司，其等以該騙術手法，招攬民眾參加健檢之人數近萬人，平均每月招攬健檢收入約一百五十萬元，淨利約為十五萬元；總計約四千餘萬元，淨利約六百餘萬元（其中向受檢民眾己○○、戊○○、丁○○、甲○○、壬○○、辛○○等人收取之健檢掛號費金額，均詳如附表四)。庚○○自八十五年元月至九月底止，任職川霖公司期間與其他人員共同為該公司招攬健檢之收入，毛利則為一千六百十六萬零一百元。迄八十五年十月四日，經法務部調查局高雄市調查處人員持檢察官簽發之搜索票查獲，並扣得川霖及燁霖公司所有如附表五、六所示之物品。
三、案經法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱市調處）移送台灣高雄地方院法院檢察署檢察官偵查起訴，李世良、張育玲、陳幸妙、張靜琳、及蘇春茂部分經檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、庚○○均矢口否認有常業詐欺之犯行，被告丙○○辯稱：伊上開公司與診所、醫院簽約，仲介招攬民眾赴該等診所、醫院做全身健康檢查，所收取之費用遠低於高雄榮總、長庚、高醫等醫院之收費，而民眾願意以此價格接受健康檢查，俾能發現身體有何毛病，而就醫治療，如一切乙常亦感欣慰，是接受健檢之客戶主觀上認伊公司係介紹招攬民眾做健康檢查之服務業，應無被騙之感覺；至伊公司外勤人員對外如何招攬業務，因並非由伊負責教授，伊並不清楚，伊亦未指示業務員須以詐騙之方式行之，伊公司採分層負責制度，員工之組訓另由其他主管負責，伊未與聞其事；至證人戊○○等人，是於交付四千元費用後，反悔而不願做健康檢查，請求退費，因依雙方約定，可以保留半年，不得退費，因而引起誤會，但此係民事糾紛，伊並無詐欺之犯意云云。被告庚○○辯稱：當初公司僱用伊時，係利用伊自己有車子，伊只是受僱用自己之車子接送外勤人員到定點去從事招攬健檢工作，升任課長之後還是做司機調派業務，並不是做招攬健檢之業務，更無詐騙接受健檢之人，而且伊也帶自己的父母到高英診所健診，由伊代為繳交八千元之健檢費用，如伊有共同詐欺之犯意，怎會自己花錢帶父母去做健康檢查云云。
二、經查：㈠上開均霖、燁霖、川霖公司之主管係以右揭假冒身分及誆騙手法之方式，訓練教
導公司內外勤人員遵從，及業務人員係依該等欺矇方式招攬民眾參加健檢，參加者均須預繳擬報名參加健檢者每人四千元之掛號費用，該項掛號費四千元除全數由上開招攬公司取得等情，已分別據被告丙○○、庚○○於市調處調查及檢察官偵訊時供述明確屬實（見偵字第二三四五三號卷第四頁、第五十頁、第九十三頁），並經已判決確定之陳泰名、曾金祝、孫盼盼、吳淑苑、王逸夫、汪芸薇、陳酈貞、張靜琳、張曉曦等人在市調處接受訊問時及檢察官偵查中供述詳明，核與被害人己○○、戊○○、丁○○、甲○○、壬○○及辛○○等人之指陳相符，並有如附表五之物品扣案可參。又被告丙○○係均霖、燁霖公司負責人及川霖公司實際負責人，與全民醫院等協議招攬健檢業務，再由同案被告曾金祝（係川霖公司副經理）、孫盼盼（係川霖公司之代副理）組訓被告庚○○等人招攬健診業務；推由內勤公關人員打電話向民眾誆稱係健保局人員等多樣話樣，再由公司之外勤業務人員冒稱護士、醫檢師身分，使受檢人誤信其等身分及誤信其等招攬健檢確有補助款，陷於錯誤而參加健檢並交付掛號費用。被告丙○○身為公司之負責人，雖未親自組訓業務人員，但其對屬下人員以如何手段向民眾仲介招攬參加健檢，實難諉為不知。況同意參加健檢之民眾，係因不具護士、醫檢師資格之被告等人施用詐術蠱惑，致誤認患疾及誤信係公益政策下獲選受惠，又於外勤人員對受訪民眾實施血壓測量及尿液檢驗後，向受檢人員誑稱身體狀況很差，尿酸過高或有腎臟病，亟需治療等情，心慌無助之餘，始起意繳付費用，而其中不乏有身體健康之民眾，因此徒增勞費，縱健康檢查本身對任何人均屬有益，惟被告丙○○與庚○○及與已判決確定之其餘同案被告等人係以欺矇手段使民眾陷於錯誤，藉謀其等私利，其有詐欺犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈡被告丙○○於八十五年十月四日在市調處坦承：「（提示川霖有限公司扣押物健
診部會計帳冊及燁霖有限公司會計帳冊，顯示川霖公司從八十四年十一月至八十五年九月健診收入共計一千八百零三萬六千餘元，燁霖有限公司從八十二年八月至八十四年十月健診收入共三千二百七十餘萬元﹖）經我詳視及估算後，川霖公司八十四年十一月至八十五年九月健診收入共一千八百餘萬元，燁霖公司自八十二年八月至八十四年十月健診收入共三千二百七十餘萬元。」等語；惟據本院前審查核燁霖公司日報表其中一冊共計一百五十萬二千二百元部分，係販賣醫療器材之收入，並非招攬健檢所得，此部份應予扣除，有會計帳冊扣案足憑；又如附表三編號４部分，係被告丙○○之胞弟李世良於八十五年六月接手，以燁霖公司名義與全民醫院簽約，自行承擔收受及盈虧，但營收仍委託燁霖公司會計 蘇淑芬 登載，燁霖公司會計帳冊上之二百八十二萬二千元係李世良接手承攬介紹健檢業務之收入，此情業據被告丙○○及證人李世良供陳一致，並經證人蘇淑芬於本院審理時到庭證述屬實，此一部分亦應予以扣除，是被告丙○○詐騙之金額約有四千餘萬元，淨利每月約為十萬至二十萬元，此經被告丙○○及證人蘇淑芬證述明確，如以每月平均獲利十五萬元計，被告丙○○所屬之公司所獲淨利約有六百餘萬元。另被告庚○○係自八十五年一月間起至同年九月底止，受川霖公司雇用，從事開車並招攬民眾赴上開診所、醫院參加全身健康檢查業務，非僅純係擔任司機工作，此情亦據被告丙○○供明在卷，亦為被告庚○○在市調處調查時供承不諱，而據扣案之川霖公司帳冊所載八十五年一月至同年九月間之招攬健檢收入為一千六百十六萬零一百元，有上開帳冊可稽，並經被告丙○○於市調處供述明確（見偵字第二三四五三號卷第八頁），是被告庚○○共同常業詐欺所得金額應為一千六百十六萬零一百元。又據被告丙○○供稱業務員之薪資視業績多少而定，但每月約四、五萬元，如以四萬五千元計，被告庚○○因業務詐欺其個人所得約為四十萬五千元（按淨利僅係做為量刑之參考，實際認定被告詐欺金額，仍應以毛利為準），亦可認定。
㈢被告等以施行詐術，使人陷於錯誤而交付掛號費以作招攬費用之事實，已如前述
，自難認健康檢查有益人身，而謂其等無不法所有之意圖，且縱使受騙人均有接受健康檢查，但該等人須另付給醫院四千元健檢費用，亦不得以確有健檢及受檢人所繳之費用較高雄榮總醫院等大醫院為低即謂被告等無以掛號費之名義詐取招攬費用之犯行，是以被告庚○○另稱其父母亦有接受健診，由其代繳八千元健診費用云云，但所稱費用非屬上開招攬費用，與上述詐欺行為無關；故被告丙○○、庚○○所辯顯為卸責之詞，均無足採，其等詐欺犯行堪以認定。
三、按共同乙犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，或相互間有默示之合致，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同乙犯之成立，且共同乙犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙丙間彼此無直接之聯絡，亦無礙於其共同乙犯之成立（最高法院七十三年台上字第一八八六號、第二三六四號、七十七年台上字第二一三五號判例參照）。本案被告丙○○為均霖等公司負責人，僱用被告庚○○及已判決確定之曾金祝、孫盼盼、吳淑苑、王逸夫、汪芸薇、陳酈貞、陳泰名、李世良、陳幸妙、張靜琳、及另行審理之張曉曦等人，招攬健診業務，規模龐大，顯有恃此維生之常業犯意，核其等所為係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告丙○○、庚○○就前揭詐欺犯行，與上述之人，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同乙犯。被告等於行為後，刑法第三百四十條之刑度罰金刑部分，已於八十八年二月二日將原來之五千元修乙為五萬元，但因修乙前依法須提高為十倍，亦為五萬元，該法條乙後，刑度可謂並無變更，依刑法第二條第一項之規定，自仍應依新法處斷。查被告庚○○曾於八十一年間因違反著作權法案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年八月八日執行完畢，業據被告庚○○供明在卷，並有被告前科刑案資料查註紀錄表附卷足憑，茲於執行完畢後五年內再犯有期徒刑之本罪，應成立累犯，並依法加重其刑。又被告庚○○僅係單純受僱執行外勤業務之人員，其因求職不易，為求溫飽，聽命於公司主管之指示行事，亦屬無奈，詐欺惡性非重，倘科以法定最輕刑之一年以上期徒刑，衡之常情，猶嫌過重，其犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其法定本刑。並依法先加後減。
四、公訴意旨以燁霖、均霖及川霖等公司登記之營業項目並無招攬健康檢查之業務，仍分別於上開時間，擅自經營公司登記範圍外之招攬健康檢查等業務，因認被告等均另違反公司法第十五條第一項之規定，應依同條第三項論科云云。惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文，被告等於行為後，原公司法第十五條第一項、第三項所定「公司不得經營登記範圍以外之業務」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，已於九十年十一月十二日修乙公布廢止，同年月十四日失效，是公司法修乙後，公司違反不得經營登記範圍以外之業務之規定已廢止其刑罰，自應為免刑之判決，惟因公訴人認與前開常業詐欺罪部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，自無庸另為免刑之諭知。
五、原審依常業詐欺罪論處被告丙○○、庚○○罪刑，固非無見；惟㈠公司法修乙後，公司不得經營登記範圍以外業務之規定已廢止其刑罰，業如前述，乃原判決竟未及比較適用，仍論處被告丙○○、庚○○等犯公司法第十五條第一項第三項之罪，即有未合。㈡燁霖公司自八十五年六月至同年十月之招攬健康檢查業務，係由被告丙○○之弟李世良接手以其個人名義經營，與被告等無關，原審將此部分一併列入，亦有未合。㈢原判決據上論結部分，漏引刑法第五十九條，尚有疏漏。㈣被告丙○○共同常業詐欺所得金額約有四千餘萬元，被告庚○○共同詐欺所得金額為一千六百十六萬零一百元，原判決認定被告丙○○、庚○○共同詐欺所得均為三千餘萬元，尚屬有誤。㈤扣押附表五所示之物品雖係被告等供犯罪所用之物，但屬公司所有而非被告等個人所有之物，經被告等 陳明 在卷，原判決認定為被告所有而諭知沒收，亦有可議。被告丙○○、庚○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上述可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○曾於八十一年間因違反公司法等案件，經法院判處拘役五十日，併科罰金五萬元，於八十三年三月二十三日易科罰金執行完畢，不知警惕，竟更擴大營業，延攬員工，以詐欺手法招攬健檢圖利，情節非輕；被告庚○○已有前科，仍受僱加入從事上述常業詐欺犯行等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年二月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右乙本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十三年二月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十條以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
ＡＱ