裁判字號：最高法院89年台上字第718號民事判決
裁判日期：民國89年03月30日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十九年度台上字第七一八號
上訴人甲○○○被上訴人三洋建設企業股份有限公司法定代理人 黃中良 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月六日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第二一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國六十七年十月九日向被上訴人購買坐落苗栗縣苗栗市○○段內麻小段五四○－三地號內編號Ｄ三－一號土地四○‧六五坪及其上面積二十二坪之預售屋，約定價金土地部分為新台幣（下同）二十三萬五千元，房屋部分為十二萬元，完工期限六十八年底。伊已繳納土地價金五萬七千元，房屋價金九萬七千六百元。因被上訴人未能如期完工，七十年間伊與被上訴人訂立協議書，約定總價金之百分之六十分四期平均攤付，被上訴人則應於同年五月九日前復工，並於六十個工作天完工。詎伊於七十年五月十八日給付第一期款一萬五千五百元後，被上訴人迄未完成第
二、三、四期工程，迭催無效，伊自得解除契約，請求被上訴人賠償因其遲延給付所致伊之損害即土地部分為二十六萬八千元及房屋部分七十六萬元共一百零二萬八千元。又被上訴人遲延給付迄今逾十餘年，伊早已另行購屋定居新竹，被上訴人縱使再為給付，於伊已無利益，伊亦得依民法第二百三十二條規定，拒絕其給付並請求賠償因其不履行所生之上開損害額。另系爭土地於七十八年九月四日經編定為山坡地保育區，屬農牧用地，其承受人限於有自耕能力者，且該地屬保育區，無法辦理房屋保存登記，不能為房屋之所有權移轉登記，已屬給付不能等情，爰依債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付伊一百零二萬八千元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依上訴人提出之協議書，兩造有共同合作完成「櫻花山莊」第二期房屋工程之義務。迨伊完成協議書所載之工程，上訴人却未依約定繳交第二、三、四期工程款，顯見違約責任在上訴人，上訴人為本件請求，實無理由等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張伊於六十七年向被上訴人購買系爭房地後，雙方另於七十年間訂立協議書，就價款之給付方法、時間重為約定之事實，有被上訴人不爭執之訂購土地預約書、預訂房屋買賣契約書、協議書等為證，自堪採信。關於本件房地之付款方法、時間、有無遲延等問題，應依七十年新訂之協議書決之。而依協議書第二條約定：「乙方（即被上訴人）同意由總價款（包括貸款改現金、土地房屋尾款等）提出百分之六十，分四期按下列各項工程進度平均攤付：⒈按裝鋁窗工程完成，⒉外部工程（包括洗石子）完成，⒊內部工程（包括貼磅磚、磨石子）完成，⒋全部裝飾工程（包括圍牆）完成。」第七條約定：「乙方應於同年五月九月前復工，並於六十個工作天完工。」及上訴人自認於七十年五月十八日交付工程款一萬五千五百元等情，堪認被上訴人抗辯其已依約於七十年五月九日復工，於同年五月十八日前完成按裝鋁窗工程，後又完成第二期工程云云為可採，是上訴人既僅於七十年五月十八日交付工程款一萬五千五百元，迄未支付第二期工程款，自應負違約責任。被上訴人於上訴人付款前，即得拒絕其後續工程之履行。上訴人以被上訴人未於期限內完工為由，解除契約，請求債務不履行之損害賠償，為無理由。雖上訴人另依民法第二百三十二條，主張被上訴人遲延後之給付對其無利益，其得請求被上訴人賠償損害，然上訴人並未舉出證據證明其主張為真實，亦無可採。又經行使闡明權後，上訴人仍陳明其係基於債務不履行之法律關係為請求，非以「給付不能」之法律關係為請求。因給付不能與債務不履行之法律關係並不相同，故上訴人關於系爭土地已於七十八年間被編定為農牧保護區，其本人無自耕能力，而成為給付不能之主張，即無審究之必要等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而於判決理由項下未記載關於其攻擊方法之意見者，即為同法第四百六十九條第六款所謂之判決不備理由。查債務不履行包括給付不能，上訴人於原審曾主張系爭土地已於七十八年九月四日編定為山坡地保育區，屬農牧用地，其移轉承受人限於有自耕能力者，且該地屬保育區，無法辦理房屋保存登記，不能為移轉登記，已屬給付不能等語，原審未予審酌，遽以給付不能與債務不履行之法律關係並不相同云云，逕為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又被上訴人公司似已解散（見：原審「上更一」字卷四三、四九頁）是否現仍存續﹖案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十日
最高法院民事第八庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官曾煌圳法官李慧兒法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月十四日