裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3116號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3116號上訴人即被告 湯坤成 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1581號，中華民國101年9月13日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第3360號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告湯坤成係「
5年內再犯」毒品危害防制條例刑法第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑6月、5月，並定其應執行為有期徒刑10月，且均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1千元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我從戒治出來，已經10年沒有再犯施用毒品案件了，原審認定我5年內再犯，我不能理解，我認為我應該送觀察勒戒云云。惟查：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮，嗣因其程式過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程式，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：
⑴「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分
或不付審理之裁定；⑵經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯
」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；⑶至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後
再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制，但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第56號判決意旨參照）。被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審法院於87年度訴字第
834號案件中以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月18日釋放出所後，復於5年內之89年間，因施用毒品犯行，由原審法院以89年度毒聲字第2193號裁定令入戒治處所施以強制戒治、以90年度重簡字第988號簡易判決判處有期徒刑5月確定在案等情，有本院被告前案紀錄表1件在卷可參；徵諸前揭最高法院判決意旨，縱其本案施用毒品之時間，在初犯之保安處分（即觀察勒戒）執行完畢釋放5年以後，仍非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「
5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。是被告提起上訴主張自己應係「5年後再犯」，應送觀察勒戒云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年1月3日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國102年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】：
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1581號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告湯坤成男48歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○巷○○號3樓（現於法務部矯正署臺北看守所另案羈押
中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第3360號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文湯坤成施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因貳拾玖包（總淨重拾點肆捌公克，因鑑驗取樣零點零陸公克，驗餘總淨重拾點肆貳公克）均沒收銷燬，上開海洛因之外包裝袋貳拾玖只、電子磅秤壹台均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命吸食器貳組、玻璃球貳個均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因貳拾玖包（總淨重拾點肆捌公克，因鑑驗取樣零點零陸公克，驗餘總淨重拾點肆貳公克）均沒收銷燬，上開海洛因之外包裝袋貳拾玖只、電子磅秤壹台、甲基安非他命吸食器貳組、玻璃球貳個均沒收。
事實
一、湯坤成前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月18日釋放出所；又於89年間，因施用毒品案件，本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第2193號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月18日停止戒治處分出所，90年2月9日強制戒治期滿，該案另經臺灣板橋地方法院檢察署聲請簡易判決處刑，經法院以90年度重簡字第988號判決判處有期徒刑5月確定（於本案不構成累犯）。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月19日中午某時，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號3樓住處內，以將海洛因加水稀釋後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復基於施用第二級毒品之犯意，於施用第一級毒品後5分鐘內，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內，用火燒烤成煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年5月19日下午4時10分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因29包（總淨重10.48公克，因鑑驗取樣0.06公克，驗餘總淨重10.42公克）、電子磅秤1台、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球2個等物，另於翌（20）日中午經警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告湯坤成所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第38頁背面），並有詮昕科技股份有限公司101年6月4日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1紙在卷可憑（見偵查卷第22頁至第23頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。
三、又按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告前有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行而經送第2次觀察、勒戒及強制戒治，並經判處有期徒刑5月確定在案，已如前述，足見其前所實施之觀察勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上揭說明，自與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因，及其施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已有施用毒品前科，仍未能戒除毒癮，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又再犯本件施用毒品犯行，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、至扣案之海洛因29包（總淨重10.48公克，因鑑驗取樣0.06公克，驗餘總淨重10.42公克），係第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又上開海洛因之外包裝袋29只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，係被告所有之物，業據被告供述明確（見偵查卷第4頁、第14頁、本院卷第39頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之；而鑑驗耗用之上開第一級毒品海洛因既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。另扣案之電子磅秤1台，為被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物；而扣案之甲基安非他命吸食器2組、玻璃球2個，亦為被告所有，供其施用第二級毒品所用之物，均經被告坦認在卷（見偵查卷第4頁、第14頁背面、本院卷第39頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告所宣告之主刑項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳育增到庭執行職務。
中華民國101年9月13日
刑事第二庭法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國101年9月14日