裁判字號：臺灣桃園地方法院93年易字第1234號刑事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度易字第1234號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○男28歲選任辯護人吳東霖律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第17075號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國91年12月30日，在桃園縣○○鄉○○○○路咖啡店內，以新臺幣（下同）23,000元之價格，將其所有「加九武士刀」、「加五力量手套」、「加七精靈金屬盔甲」、「加五鋼鐵長靴」、「加五保護者斗篷」、「加○妖魔戰事護身符」、「加○小靈魂皮帶」、「加五Ｔ恤」等天堂網路遊戲裝備及帳號victoryboy（原密碼為lqaz2wsx3eDC）出售予甲○○，並於是日12時30分許，在上址店內將前開遊戲裝備移轉至甲○○所指定之帳號內，並當場將前開帳號之密碼輸在電腦螢幕告知甲○○後，旋委託陪同其前往交易之不知情友人 李東峻 以其所有0000000000號行動電話傳送內容為「victoryboy」之簡訊予甲○○，以告知該出售遊戲帳號，甲○○即如數交付前開款項予乙○○。嗣甲○○屢次向乙○○索取前開帳號原登記所有者即同案被告 馮勝威 （另為不起訴處分）之遊戲橘子數位科技股份有限公司（下稱：遊戲橘子公司）申請變更資料，乙○○均以該帳號係其胞弟所有，其弟在南部就讀無法提供為由而遲未提供前開資料，迄92年1月間，乙○○始提供前開資料予甲○○，供甲○○登入遊戲橘子公司之伺服器，將該帳號之密碼更改為「0000000000」。嗣於92年3月下旬，乙○○竟意圖為自己不法所有，向不知情友人馮勝威佯稱前開帳號之密碼遭不明人士竄改，要求馮勝威向遊戲橘子公司申請更改密碼，而以此方式竊得甲○○置放在該帳號內之「騎士過二裝備」全套、「加八大馬士革刀」1把、「天堂金幣」2,000,000元以及其他不詳之遊戲裝備（共價值約20,000餘元），經甲○○發現無法登入伺服器，始知上情。因認被告涉犯修正前刑法第323條、第320條第1項之竊盜電磁紀錄罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第
238條第1項、第303條第3款定有明文。
三、查本件告訴人甲○○告訴被告涉犯竊盜案件，起訴書認係犯修正前刑法第323條、第320條第1項之竊盜罪嫌，然查本件被告行為時為92年3月下旬，該罪依行為時即修正前刑法第323條之規定為：「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。」而按電磁紀錄，足以為表示其用意之證明者，以文書論；稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第220條第2項、第3項亦有明文；是電磁紀錄雖為無體物，仍為竊盜罪之客體。次按竊盜罪中所謂竊取，係指破壞原持有人對於財物之持有支配關係而建立新的持有支配關係，故被告前揭所為，本應成立修正前刑法第323條、第320條第1項之竊取電磁紀錄罪名，固無疑義，然刑法第323條業於92年6月25日修正公布，並將該條有關「電磁紀錄」之規定予以刪除，並新增刑法第36章妨害電腦使用罪，以處罰變更、刪除、干擾或破解他人電腦程式及電磁紀錄等犯罪態樣，且同法第363條明文規定：「第三百五十八條至第三百六十條之罪，須告訴乃論。」是被告上開行為苟成立犯罪，依據現行刑法之規定，已無法依竊盜電磁紀錄罪嫌論處，而應係成立修正後刑法第359條之無故取得他人電磁紀錄罪嫌，又刑法第320條第1項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，修正後刑法第
359條之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，是比較新舊法之結果，本應以舊法有利於被告，然因新修正刑法第359條之罪名係屬告訴乃論，已如前述，是依刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查該條第1項但書所稱之法律，固係指實體法而言，程序法不在其內，惟告訴乃論之規定既規定於刑法，應認具實體法之性質（最高法院24年7月總會決議（二）、司法院82年3月12日（82）廳刑1字第
881號函參照），本件被告於修正後所犯之罪，依刑法第36
3條之規定須告訴乃論，則依前述說明，苟告訴人撤回告訴，即有刑法第2條第1項前段規定之適用，認為以裁判時之法律較有利於行為人。是本件被告因竊盜案件，依修正後刑法之規定，係犯刑法第359條之罪名，依同法第363條規定，須告訴乃論，茲據告訴人甲○○於本院審理中具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀附卷可稽，揆諸上開說明，爰為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年1月13日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官陳心婷法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳慧玲中華民國94年1月13日