裁判字號：臺灣高等法院103年上字第986號民事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院民事判決103年度上字第986號上訴人 林裕雄 訴訟代理人 蘇美玲 律師複代理人 萬建樺 律師被上訴人 林延磬
林茂森 林殿銘 林成陸 陳明月 追加原告 林殿勝
葉林碧鳳 林淑靜 林富儀 林鈺芳 林澤裕 林澤文 謝鳳圓 林家弘 林家正 林以崙 （原名 林廷聰 ） 林明慧 陳孝庭 共同訴訟代理人 廖振洲 律師複代理人 吳聖平 律師追加原告 陳照美
陳娟美 陳繼昇 陳繼旪 兼上四人訴訟代理人 陳繼曄 上一人訴訟代理人廖振洲律師複代理人吳聖平律師追加原告 葉林碧足
林梅花 上一人訴訟代理人 呂高銘
呂浩僕 追加原告 金國光
林靜華 林麗嬋 林麗文 兼上二人訴訟代理人 陳麗娟 追加原告 陳麗君 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣新北地方法院102年度訴字第199號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。本件被上訴人主張伊為坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地（即重劃前新北市○○區○○○段○○○○段000000000000地號土地《35-6、35-7地號係由35地號分割出之土地》，下稱系爭土地）之部分共有人，上訴人為系爭土地上民國38年五谷王字第31號地上權人（如附表所示，下稱系爭地上權），因地上權設定目的已不存在，先位依民法第833條之1、物權編施行法第13條之1、第767條第1項、第821條規定，請求終止系爭地上權暨塗銷地上權登記，備位依民法第833條之1、物權編施行法第13條之1、第835條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間及地租。因訴訟標的對於系爭土地全體共有人，在法律上有合一確定之必要，故系爭土地共有人林殿勝、葉林碧鳳、林淑靜、林富儀、林鈺芳、林澤裕、林澤文、謝鳳圓、林家弘、林家正、林以崙（原名林廷聰）、林明慧、陳孝庭、陳繼曄、陳繼昇、陳繼旪、陳照美、陳娟美、及 林碧鑾 《103年6月21日死亡》之繼承人陳麗娟、陳麗君、林麗嬋、林麗文等人（下稱林殿勝等22人）聲請追加為原告，應予允許；另葉林碧足、林梅花、金國光、林靜華等（下稱葉林碧足等4人），經本院裁定命其等應於10日內具狀追加為原告，逾期視為已一同起訴，因其等逾期未為追加，故視為已與被上訴人一同起訴，合先敘明。
二、追加原告葉林碧足、金國光、林靜華、林麗嬋、林麗文、陳麗娟、陳麗君經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊等為系爭土地共有人，系爭土地於38年間以38年五谷王字第31號設定系爭地上權登記與 陳富 ，陳富死亡後，由其繼承人 陳定源 、 陳奕帆 、 陳林美雪 、 陳再勵 、 陳再松 、 陳再坤 、 陳玉梅 、 陳義明 、 林吥 於100年9月30日辦理繼承登記，並於同年10月6日將系爭地上權讓與 石宏裕 ，石宏裕再於同年11月22日讓與上訴人。因系爭地上權未定有期限，存續期間自38年起至今已逾60多年，設定登記之初，係提供臺北縣○○市○○○段○○○號建物（下稱17號建物）建築基地使用，而系爭土地上現已無建物存在，可見地上權設定之目的已不復存在，爰依民法第833條之1、第767條第1項、第821條、物權編施行法第13條之1規定請求終止及塗銷地上權登記，先位聲明：㈠請求終止系爭地上權。㈡上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。倘認先位之訴為無理由，因系爭地上權人60餘年來均無負擔稅賦，亦未向土地所有人繳納地租，若容許上訴人繼續無償使用系爭土地，實有違公平，又系爭土地位於臺北都會區，市況繁榮，鄰近捷運站、交通便利，生活機能甚佳，爰依民法第821條、第833條之1、第835條之1規定、物權編施行法第13條之1規定，請求酌定系爭地上權不超過一年存續期間，及按土地法第97條第1項、第105條以系爭土地申報地價年息10%酌定地租，備位聲明：請求定系爭地上權存續期間不超過一年及酌定地租。原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。追加原告林殿勝等22人於本院主張：本件訴訟標的即系爭地上權之存否，對系爭土地全體共有人有合一判決確定之必要，且系爭地上權存否爭議之基礎事實相同，故伊等聲請追加為原告。就上訴人之上訴，被上訴人及追加原告林殿勝等22人之答辯聲明：先位部分：上訴駁回。備位部分：請求定系爭地上權存續期間不超過一年及酌定地租。
二、追加原告林梅花之聲明及陳述與被上訴人之聲明及陳述相同；而追加原告葉林碧足、金國光、林靜華未到場亦未提出任何書狀做何聲明及陳述。
三、上訴人則以：系爭地上權於設定之初，雙方即有意不定期限，目的為使地上權人於系爭土地上，可不定期限擁有建築物，當時地上權人擁有系爭建物，否則無不定期限之理，系爭建物雖於98年9月15日辦理滅失登記，惟地上權不因建築物或工作物之滅失而消滅；系爭土地因屬新北市○○○○道兩側附近地區之市地重劃範圍，遭禁建長達44年，因市地重劃作業將系爭土地合併重劃為新北市○○區○○○段○○○○號，遲至102年12月23日始辦理重劃完成。是系爭土地現為空地係因主管機關禁建所致，非伊不為使用，此與系爭地上權之成立目的是否存在，係屬兩事。系爭土地之市地重劃書面作業雖於102年12月23日完成，惟至今仍未將土地點交所有人使用，遑論地上權人？系爭土地扣除地上權使用面積後尚餘453.91平方公尺，土地所有人就其餘土地之使用收益毫無困難，其無法建築使用，係遭主管機關禁建40餘年所致，此與系爭地上權之存在無關。系爭土地因市地重劃長期禁建，致系爭地上權無法在原基地使用，且因重劃致地上權位置未能確定，被上訴人又故意阻撓，企圖使伊無法行使地上權，則於地上權位置尚未確定下，被上訴人何能依民法第833條之1規定，請求核定地上權存續期間及租金等語，資為抗辯。上訴聲明：先位部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。備位部分：被上訴人在第一審備位之訴駁回。
四、查被上訴人及追加原告（下合稱被上訴人）為系爭土地共有人，系爭土地以38年五谷王字第31號設定權利範圍19.160坪（63.34平方公尺）、未定存續期間之地上權登記與陳富，陳富死亡後於100年9月30日由陳定源、陳奕帆、陳林美雪、陳再勵、陳再松、陳再坤、陳玉梅、陳義明、林吥繼承，嗣100年10月6日將系爭地上權讓與石宏裕，石宏裕再於同年11月22日讓與上訴人，有系爭土地登記謄本及異動索引、土地登記簿等可參（見原審卷一第10至12、13至20、23、32至35頁、卷二第84、102頁），堪信為真。
五、被上訴人主張上訴人之系爭地上權設定目的已不存在，請求終止並予塗銷系爭地上權登記；為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按土地法第34條之1第1項規定，對於共有土地或建築改良物
之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決之方式為之，乃民法第819條第2項之特別規定，影響少數共有人之權益甚鉅，在適用上不宜擴大其範圍。是共有物之管理行為，應依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同為之。而終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。有最高法院89年度台上字第1332號判決要旨及64年台上字第2294號判例可參。本件被上訴人先位請求終止系爭地上權並塗銷登記，及備位請求酌定系爭地上權存續期間、地租，係共有人就系爭土地之管理行為，依上說明，應由系爭土地共有人全體為之；系爭土地共有人林殿勝等22人已聲請追加為原告，又共有人之葉林碧足等4人經通知到場陳述意見未到場（見本院卷一第224頁之104年8月5日報到單），本院依被上訴人聲請於同年8月25日裁定命其等應於10日內具狀追加為原告，逾期視為已一同起訴，因其等逾期未為追加，依民事訴訟法第463條、第56條之1第1項規定視為已與被上訴人一同起訴，而林梅花已委任訴訟代理人呂浩僕到場陳述意見（見本院卷二第92、93頁之105年10月12日言詞辯論期筆錄）；雖上訴人亦為系爭土地共有人之一（同上卷一第63頁之土地登記謄本），然就本件訴訟之利害關係與被上訴人相反，故不列為追加原告；是被上訴人（及追加原告）提起本件訴訟，合於上開法律規定，先此敘明。
㈡地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的
已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1規定甚明。又地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第67條之1規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明，有民法第833條之1之立法理由可供參照。
㈢系爭土地於重劃前為新北市○○區○○○段○○○○段000
000000000地號土地《35地號分割出35-6、35-7地號》，有系爭土地登記謄本可參（見本院卷一第186至195頁），而系爭地上權係於38年12月7日以38年五谷王字第31號、權利範圍19.160坪、未定存續期間、證明書字號為三重字第1089號、設定予權利人陳富，有土地登記簿可參（見原審卷二第102頁），而系爭建物係坐落系爭土地上（即五谷王段35地號），為本國式、土竹造、建坪63平方公尺（19.160坪）之自用建物，所有人為陳富，另註記同土地登記總簿收件日期38年12月7日、部分權利案號為五谷字三一號，有建築改良物登記簿可參（見原審卷二第104頁），又台北縣政府於40年3月28日發給地上權人陳富之他項權利證明書記載「收件日期38年12月7日、收件字號為五谷字三一號、權利範圍19.160坪，存續期間自38年11月1日起，無定終止日，建物附表記載地上物所有權人陳富、建物取得日期23年6月、為本國式、土竹造、建積63.191平方公尺、合19.160坪、自用建物、他項權利證明書三重字第1089號」等，有台灣省台北縣政府三重字第1089號他項權利證明書可稽（見原審卷一第127頁），核與系爭土地登記謄本所載他項權利部分係以38年五谷王字第000031號設定地上權予陳富、未定權利存續期間、權利範圍63.34平方公尺等相符（見原審卷一第23、60頁）。
又依三重地政事務所光復初期建物登記簿所○○○區○○○段五谷王小段17建號建物（即系爭建物）坐落於同段35地號上，光復初期土地登記簿所載同段35地號土地地上權設定面積與17建號建物面積相符，建物所有權人與該地上權人皆為陳富。同段35-2地號土地於42年依實施耕者有其田條例由政府徵收並放領移轉，依同條例第18條第1項規定耕地經徵收後，原設定地役權、地上權應隨同移轉，惟上開地號土地依光復初期土地登記簿所載並未有任何他項權利存在，自無隨同移轉之需，又按35地號土地地目為建，35-2地號土地地目為旱，可知35地號土地早期係屬建地，而35-2地號土地為旱地，與前敘登記簿記載情事符合，研判二重埔段五谷王小段17建號建物與該地上權應係坐落與設定於同段35地號上，有三重地政事務所100年9月26日新北重地登字第1000014183號函文可參（見原審卷一第38頁），是系爭建物與系爭地上權原均為陳富所有，並以系爭建物坐落系爭土地範圍，做為設定系爭地上權之權利範圍，可見設定系爭地上權之目的，即提供系爭土地做為系爭建物之坐落基地使用至明。
㈣又坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地上之系
爭建物因年久失修而滅失，於98年9月15日辦理滅失登記，非因妨礙二重疏洪道兩側附近地區市地重劃而拆除，有新北市政府地政局103年5月14日函覆原審之北地劃字第0000000000號公函及附件之異動索引查詢資料可稽（見原審卷二第16
1、163頁），復有系爭土地現狀之照片可參（同本院卷二第
41、42頁），上訴人亦自承系爭建物因年久失修而不存在（同上卷二第92頁），是系爭建物確已滅失不存在，則設定系爭地上權之目的，已因系爭建物之滅失而不復存在，自堪認定。
㈤雖上訴人稱地上權不因建物或工作物之滅失而消滅，系爭地
上權為不定期限，係有意使地上權人在系爭土地上可不定期限的擁有建物，因系爭土地屬二重疏洪道兩側附近市地重劃範圍遭禁建達44年之久，至102年12月23日始完成市地重劃，但仍未將重劃後土地交予所有人使用，遑論地上權人，是系爭建物固於98年9月15日為滅失登記，但是因市地重劃禁建致成空地至今，非伊不為使用，故系爭建物之滅失與系爭地上權之設定目的不存在顯屬二事，且伊曾函請被上訴人協議地上權位置使用，遭其拒絕，顯見系爭地上權無法使用，非可歸責於伊，是系爭地上權之存在目的非不存在。又系爭土地扣除系爭地上權之權利範圍後尚有453.91平方公尺可用，所有人就其餘土地之使用、收益並無困難云云。然系爭土地設定系爭地上權之目的，即為提供陳富所有之系爭建物做為坐落基地使用，而系爭地上權未定有期限，係以系爭建物之存在期間做為地上權之存續期間，已詳如上述，而系爭建物係因年久失修而滅失不存在，非因系爭土地屬市地重劃範圍而拆除，且系爭建物之滅失不存在要與系爭土地因市地重劃長期禁建無涉；至於上訴人稱雙方設定系爭地上權時有意使地上權人可在系爭土地不定期限的擁有建物云云，並未舉證以充其實，故上訴人上開所辯，均不足取。
㈥修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1
月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編施行法第13條之1規定甚明。系爭地上權於38年12月7日設定，為上開民法第833條之1修正之前所設定，並未定有期限，依上開規定，自有民法第833條之1規定之適用。
系爭地上權於38年12月7日設定予陳富，至100年9月30日由其繼承人陳定源、陳奕帆、陳林美雪、陳再勵、陳再松、陳再坤、陳玉梅、陳義明、林吥辦理繼承登記，嗣100年10月6日將系爭地上權讓與石宏裕，石宏裕則於同年11月22日讓與上訴人，有土地異動索引可稽（見原審卷一第23、32至35頁），系爭地上權因未定有存續期間，迄今已逾60餘年，系爭建物已滅失，並辦理滅失登記，是系爭地上權之設定目的已不存在，而設定系爭地上權並無租金之約定，是審酌系爭土地之現況，為免系爭地上權之永久存在，影響系爭土地之經濟效用，兼顧地上權人與土地所有人之利益，故被上訴人主張依民法第833條之1規定請求終止與上訴人間之系爭地上權，應屬有據。
㈦按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。因系爭地上權設定目的已不存在，系爭地上權應予終止，而系爭地上權之登記顯有礙系爭土地共有人之權利行使，故被上訴人依前揭規定請求上訴人塗銷系爭地上權登記，亦屬可採。
六、綜上所述，被上訴人及追加原告依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定請求終止系爭地上權，及依民法第767條第1項規定請求上訴人將系爭地上權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。本件被上訴人先位之訴既有理由，故無庸再就備位之訴予以論述。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應維持。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年10月26日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官朱耀平法官潘進柳附表：
┌──────────────────────────────┐│土地標示：新北市○○區○○○段○○○○號（重劃前二重埔段五谷王││小段35、35-6、35-7地號）│├──────────────────────────────┤│權利種類：地上權││收件年期：民國100年；字號：重登字第234470號││登記日期：民國100年11月22日││登記原因：讓與││權利人：林裕雄││權利範圍：全部，1分之1││權利價值：空白││存續期間：空白││地租：空白││設定義務人：空白││權利標的：所有權││設定權利範圍：63.34平方公尺││其他登記事項：依內政部85年1月10日台（85）內地字第8416170號函││，本筆土地因辦理土地重劃，地上權位置未確定。│└──────────────────────────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年10月27日
書記官廖婷璇