裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2101號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2101號上訴人即被告 杜雨濃 選任辯護人 何宗翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚重訴字第6號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11562號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜雨濃共同運輸第二級毒品，處有期徒刑叁年肆月。扣案甲基安非他命拾捌包（含包裝袋拾捌只，驗餘毛重共計伍仟貳佰玖拾肆點壹參公克，純質淨重共計肆仟捌佰壹拾點捌零公克）沒收銷燬，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
壹、杜雨濃明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例及懲治走私條例所列管之物，未經許可不得持有、運輸、私運出口。緣姓名年籍不詳綽號「 阿智 」之成年男性於民國104年5月11日至12日間，要求杜雨濃幫忙攜帶「禮盒」前往澳洲雪梨，並承諾給予新臺幣（下同）10萬元報酬及該次出國之旅行團費、其他旅遊支出等免費利益。嗣於104年5月26日下午6時11分許，杜雨濃於桃園市○○區○○○路○段○○○號福容大飯店1202號房內與「阿智」、 許閎凱 會面，並自「阿智」、許閎凱處取得行李箱1個。因「阿智」、許閎凱阻止杜雨濃開啟該行李箱，杜雨濃因而察覺有異，已預見行李箱內藏有毒品，仍因貪圖報酬，本於縱行李箱內藏放甲基安非他命亦在所不惜，與「阿智」、 許閎凱基 於共同之犯意聯絡，由杜雨濃攜帶行李箱，與許閎凱由臺灣桃園機場欲搭乘中華航空公司CI-051號班機出境前往澳洲雪梨。嗣於104年5月26日晚間11時55分許，在臺灣桃園機場內經警以X光機檢查儀發現託運之行李箱（行李牌號碼：CI187839號）可疑，遂以杜雨濃向許閎凱取得之鑰匙打開行李箱查驗，當場查獲甲基安非他命18包（驗餘毛重共計5294.13公克，純質淨重共計4810.80公克）扣案，始未運送出境。杜雨濃為警查獲後，供述同行尚有許閎凱，惟因許閎凱已順利搭機出境，經警通報澳洲警方協查，惟許閎凱抵達澳洲後即自行脫團，但仍查獲許閎凱另單獨運輸至澳洲內裝有約2公斤之安非他命行李一件。
貳、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執，嗣於審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告杜雨濃於警詢、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第37頁、第55頁背面、第110頁，原審矚重訴字卷第8頁背面、第53頁、第66頁、第89頁背面、本院卷第98頁、第99頁、第100頁），並有福容大飯店股份有限公司桃園分公司104年5月26日統一發票、被告之電子機票、託運行李條、被告、許閎凱之旅客入出境紀錄查詢、康福旅行社104年8月13日康法字第104081704058號函暨所附旅行團飯店與旅遊明細、旅行業代收轉付收據、查獲現場照片8張、被告手機翻拍照片6張、監視器翻拍照片27張在卷可稽（見他卷第25頁，偵卷第13頁至第14頁、第18頁至第20頁、第23頁至第28頁、第30頁、第58頁至第72頁，原審矚重訴字卷第29頁至第31頁）。又本件扣案之白色晶體18包經鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘毛重共計5294.13公克，純質淨重共計4810.80公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年7月6日刑鑑字第1040050590號鑑定書存卷可查（見偵卷第104頁）。此外，復有扣案之行李箱1個、禮品紙盒2個、包裝紙1包及藏放其內之甲基安非他命18包、LG行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可茲佐證，足認被告前揭自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
二、被告於警詢時供稱：其問「阿智」行李箱內是何物，「阿智」僅說是違禁品等語（見偵卷第56頁）。嗣於偵查中供稱：
其猜測「阿智」要其帶去澳洲的是娛樂性藥物等語（見偵卷第110頁）。於原審審理中亦供承：其從「阿智」、許閎凱處取得該行李箱時，懷疑行李箱裡面是毒品，因為託付給其的行跡很可疑，「阿智」及許閎凱都不讓其碰行李箱，所以懷疑行李箱裡面是毒品等語（見原審矚重訴字卷第91頁背面）。於上訴本院仍供承：當時我有懷疑是毒品，但不知那是什麼毒品等語（見本院卷第98頁）顯見被告對於「阿智」、許閎凱交付之行李箱藏有毒品，已然有所預見，因貪圖10萬元之報酬，應允收受該行李箱並攜帶前往機場，則被告自有基於該行李箱藏放有甲基安非他命亦在所不惜之運輸第二級毒品及私運管制物品出口之不確定故意甚明。
三、按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告對於前揭犯行既有預見，其認識則無欠缺，進而與「阿智」、許閎凱基此共同之認識，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，進而相互分工合作，顯有完成本件犯行之犯意聯絡與行為分擔，自構成共同正犯。
四、依據卷附監視器翻拍照片所示，104年5月26日下午6時11分許，許閎凱與一名白衣短褲男子各提一個行李箱出現在桃園市○○區○○○路○段○○○號福容大飯店12樓電梯口及長廊（見偵卷第66頁至第67頁）。被告亦於警詢、原審審理中供稱：扣案之行李箱是於104年5月26日下午5、6時，在上址飯店1202號房內，由「阿智」、許閎凱將行李箱交給其的；照片中穿著白衣短褲之男子即為「阿智」等語（見偵卷第56頁，原審矚重訴字卷第53頁背面、第91頁背面）。是被告取得前揭行李箱之時間，應為104年5月26日下午6時11分許，取得之地點則為桃園市○○區○○○路○段○○○號福容大飯店1202號房內。起訴書僅記載被告係於104年5月26日某時，在某不詳地點取得扣案之行李箱，應由本院依據證據認定。另起訴書雖漏未為共同正犯之記載，嗣經原審公訴檢察官當庭補充：本件被告應與「阿智」論以共同正犯（見原審矚重訴字卷第66頁）。惟被告於警詢時供稱：「阿智」與許閎凱一起進到上址飯店1202號房，還提了1個紫色、1個銀色之行李箱進來，其僅與許閎凱同行出境至澳洲旅遊，兩件行李都由許閎凱控管，行李鑰匙也由許閎凱保管等語（見偵卷第56頁）；於原審審理中亦供稱：「阿智」及許閎凱都不讓其碰行李箱；其想打開行李箱還被許閎凱制止等語（見原審矚重訴字卷第9頁背面、第91頁背面），堪認許閎凱亦知悉扣案行李箱內藏放甲基安非他命，且有監控毒品及監視被告之行為。又許閎凱於104年5月26日搭機順利出境澳洲，據澳洲警方協查許閎凱資料，許閎凱於104年5月27日抵達澳洲後並未領取托運行李（許閎凱之託運行李係以後送方式送抵澳洲），當（27）日跟團遊玩回住宿之飯店後隨即脫團，28日澳洲警方檢查許閎凱之託運行李，發現行李內夾藏約2公斤安非他命等情，有內政部警政署航空警察局刑事警察大隊報告在卷可參（見原審矚重訴字卷第61頁）。是除要求被告攜帶毒品出境之「阿智」外，許閎凱亦屬本件之共同正犯，此部分亦應由本院依證據予以認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告所犯運輸第二級毒品、私運管制物品出口未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、被告之罪責：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並同屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款規定之管制進出口物品，未經許可不得持有、運輸、私運出口。且運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院99年度台上字第7386號判決意旨參照）。再懲治走私條例第2條之私運管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年台上字第2489號判決要旨參照）。
二、被告杜雨濃於桃園市○○區○○○路○段○○○號福容大飯店1202號房內取得扣案甲基安非他命，並已起運至臺灣桃園機場，惟尚未出境即為警查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品既遂罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。起訴書誤載被告係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品「進口」罪，惟此部分業經原審公訴檢察官當庭更正（見原審矚重訴字卷第52頁背面、第65頁背面）。被告與「阿智」、許閎凱就本件運輸第二級毒品、私運管制物品出口未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（至共犯許閎凱另運輸一件內裝有約2公斤安他命行李至澳洲，被查獲之部分，並無證據證明被告有參與此部分之謀議及行為分擔）。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯運輸第二級毒品、私運管制物品出口未遂2罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
三、被告供述查獲當天是連夜偵查，我知道許閎凱在飛機上，我手上有許閎凱的護照影本，提供給警方，但不知道他們如何處理，但警方說許閎凱在澳洲逃亡，不應該讓他跑掉等語。而核許閎凱除與被告共同運輸本件第二級毒品外，另運輸另一只行李箱，內裝約二公斤安非他命已於104年5月26日當天搭機（CI-051班機）順利出境澳洲，據澳洲警方協查許閎凱資料，許閎凱於5月27日抵達澳洲後並未領到其託運行（許嫌之託運行李係以後送方式送抵澳洲），當（27）日跟團遊玩回住宿之飯店後隨即脫團，28日澳洲警方檢查許閎凱之託運行李，發現行李內夾藏約二公斤安非他命。航空警察局業於104年6月16日以航警刑字第10400017186號函請內政部移民署將許閎凱列管入境注檢，雖許閎凱迄今未入境臺灣，故無法查緝到案，惟許閎凱現經臺灣桃園地方法院檢察署於104年11月20日發布桃園地檢104年桃檢兆執新緝字第5370號通緝，有內政部警政署航空警察局104年11月10日航警偵字第1040032209號函暨所附報告、本院被告前案紀錄表、在卷可稽（見原審矚重訴字卷第59頁至第61頁、本院卷第64頁）。足證被告確有供出毒品來源因而查獲共犯許閎凱，應依毒品危害防制條例第17第1項規定減輕其刑。又被告於警詢、偵查中及審理中業已坦承有運輸第二級毒品及私運管制物品出口，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
四、至辯護人雖辯稱：本件應有刑法第59條規定之適用云云。惟本院審酌本件扣案毒品重達5294.13公克，純質淨重則高達4810.80公克（見偵卷第104頁），對社會治安之危害重大，犯罪情狀已非輕微，顯見本件於客觀上已無法引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，並不符刑法第59條之要件，併此敘明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。(一)被告供出毒品來源並因而查獲共犯許閎凱，應依法減輕其刑，原審疏未減刑，尚有未合。(二)被告犯罪後，關於沒收之規定，刑法及毒品危害防制條例均已修正，應適用修正後之法律，原審未及比較適用，仍適用舊法，亦有未洽，而無可維持。被告上訴以原審量刑過重，未依刑法第59條規定減輕其刑，雖不足採，惟指摘原判決未依供出共犯減輕其刑，尚非全無理由，且原判決既另有可議，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告既知悉毒品甲基安非他命對於人體有之戕害，竟圖一己之私利而企圖攜帶毒品搭機出境，倘私運出境，將助長毒品之氾濫，危害民眾之身體健康，間接造成社會治安敗壞，危害重大，兼衡運輸毒品之數量、犯後坦承犯行、生活狀況、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。
(二)扣案甲基安非他命18包（驗餘毛重共計5294.13公克，純質淨重共計4810.80公克）除因鑑驗用罄之部分外，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。又包裝前揭甲基安非他命之包裝袋18只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。
(三)扣案之LG行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供本件聯絡運輸毒品犯行所用之物；行李箱1個、禮品紙盒2個、包裝紙1包均係共犯「阿智」、許閎凱所有，供藏放本件甲基安非他命所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同被告責任共同原則宣告沒收（詳如附表編號1-4說明欄所示）。又前揭各物既均經扣案而無全部或一部不能沒收之虞，故無予諭知如不能沒收應予追徵其價額之必要。
(四)至於扣案之INFOCUS行動電話1支，業據被告於原審審理中供稱：該行動電話尚未使用過，也沒有拿來聯絡運毒的事情等語（見原審重訴字卷第66頁、第90頁），復無其他證據足認與本件犯行有何關聯，故不予宣告沒收。另共犯「阿智」所應允事成後另行給付被告之新臺幣10萬元報酬，因被告尚未實際取得（見原審矚重訴字卷第11頁、第92頁），毋庸為沒收之諭知。由共犯「阿智」所實際支付之旅行團費（見原審矚重訴字卷第9頁背面、第54頁），非供運輸毒品之用，亦非運輸毒品所得之對價，不在毒品危害防制條例第19條第1項所規定宣告沒收之列，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項，刑法第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國105年10月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
┌──┬────────┬────────────────────┐│編號│品名、數量│說明│├──┼────────┼────────────────────┤│1│LG行動電話1支（│係被告所有，供聯絡運輸毒品犯行所用之物（│││內含門號00000000│見原審矚重訴字卷第66頁、第90頁），應依毒│││71號SIM卡1張）│制條例第19條第1項規定宣告沒收。│├──┼────────┼────────────────────┤│2│行李箱1個│均係共犯「阿智」、許閎凱所有，供藏放甲基│├──┼────────┤安非他命所用之物（見原審矚重訴字卷第90頁││3│禮品紙盒2個│背面、第91頁背面），應依毒品危害防制條例│├──┼────────┤第19條第1項規定及共同被告責任共同原則宣││4│包裝紙1包│告沒收。│└──┴────────┴────────────────────┘