裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1143號刑事判決
裁判日期：民國91年06月07日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一一四三號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第一三三號，中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第八三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作，惟因大陸地區（廣東省澳門）人民 麥永基 欲返回澳門，向甲○○借款新台幣（下同）七千五百元，甲○○竟於民國九十年一月十五日及十六日，以每日一千五百元之代價聘僱麥永基在新竹縣○○鎮○○路大地宣言工地從事粗工及打石之工作，用以抵償麥永基所欠之前開款項。迄九十年一月十五日上午九時許，在上址前馬路旁為警查獲。因認被告甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款之規定，應涉犯同法第八十三條第一項罪嫌。
二、經查：㈠訊據被告甲○○對於右揭時、地聘僱麥永基之事實於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人麥永基於警訊時之證述情節相符，至堪認定。
㈡惟本案受僱人麥永基為澳門居民，有麥永基之入台證件、澳門身分證在卷可稽
。按澳門居民受僱在台灣地區工作，準用就業服務法第五章至第七章有關外國人之聘僱、管理及處罰之規定，香港澳門關係條例第十三條第一項訂有明文。
故公訴人就被告上開所為係違反九十一年一月二十一日修正前就業服務法第五十三條第三款之規定，而涉同法第五十八條第一項前段之罪嫌，誤認係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款，應依同法第八十三條第一項處斷，尚有未洽，核先敘明。
三、惟被告行為時所犯就業服務法所規定非法聘僱或容留行為之禁止與處罰，業經總統於九十一年一月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，被告行為後法律變更如下：
㈠修正前第五十三條第三款非法聘僱他人所申請聘僱外國人從事工作之禁止規定
，修正後分別移置於第五十七條（第一款）仍禁止之。違反此禁止規定之行為，其刑罰處罰，由修正前第五十八條第一項，移置修正後為第六十三條，仍有刑罰之制裁。
㈡右開非法聘僱之行為，修正前第五十八條第一項定為：其聘僱或留用人數為一
人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；修正後第六十三條第一項變更為：違反第四十四條或第五十七條第一款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。
四、觀之前開法律之修正，本件被告非法聘僱之行為，就業服務法並未完全除罪化，亦即並未廢除刑罰之規定，其採「先行政後司法」（行政罰前置主義）之立法方式，性質上僅於刑罰處罰時，附加「處罰條件」，增列「曾經行政罰鍰」及「五年內再違反禁止規定」為付諸刑罰制裁之犯罪構成要件而已。故被告犯罪後並無法律已廢止其刑罰之情形，應係被告行為後刑罰法律變更而須比較適用行為時法或制裁時法之問題。
五、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。究之上開刑罰法律之變更，兼有犯罪構成要件之變更與法定刑之變更，前者因採「先行政後司法」原則之故，對於犯罪之構成附加「處罰條件」，是以裁判時法有利於本件被告；後者顯以行為時法之法定刑有利於本件被告。然綜合此兩項法律變更情形以觀，依論罪必優先於科刑考量，故應適用有利於被告之上開修正後之就業服務法第六十三條第一項規定論斷。
六、經查被告所為非法聘僱他人所申請聘僱之外國人從事工作之事實，尚乏證據證明其曾因而受行政罰鍰以及五年內再違反此禁止規定之行為。從而，被告被訴犯罪行為，尚屬不能證明。
七、原審法院經審理之結果（雖誤為變更起訴法條，然對本案之結果核無影響）為被告無罪之諭知，經核並無不合。公訴人上訴意旨無非以：修正後之就業服務法第六十三條第一項之規定，對於本件被告之行為，已改採先行政後司法之原則，足見關於雇主第一次違反上開規定之行為，嗣後經法律已廢止其刑罰，故應為免訴之判決等語。惟按本件就業服務法之刑罰處罰雖經修正，但並未完全除罪化，亦即並未廢止其刑罰，已論述如前，核與刑事訴訟法第三百零二條第四款所規定諭知免訴判決之要件不合，公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十一年六月七日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官范清銘法官段景榕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鐘麗芳中華民國九十一年六月七日