裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4650號判決
裁判日期：民國91年06月07日
裁判案由：居留事件
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四六五○號
原告甲○○法定代理人乙○○
（即 余桂香 ）
送達處所：台北市○○○路○段○○○號八樓之一訴訟代理人丙○○（律師）被告內政部警政署入出境管理局代表人 曾文昌 （局長）住同右訴訟代理人丁○○右當事人間因居留事件，原告不服內政部中華民國九十年五月三日台（九十）內訴字第九○○三二六八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷，被告應遵照本院判決之法律見解對原告作成適法之決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告由其父於民國八十八年七月二十六日，以原告係台灣地區人民 黃德保 與大陸地區人民乙○○之女，在台灣地區設有戶籍，依申請時台灣地區與大陸地區人民關係條例第十六條第一項（以下簡稱兩岸關係條例，八十九年十二月二十日修正公布後為第二項，以下同）第一款規定，向被告申請依親（父黃德保）定居。被告於八十八年七月二十九日通知補ＤＮＡ親子血液鑑定書，惟未補件；後黃德保於八十九年十月四日死亡。被告遂以八十九年十一月八日（八九） 境居芳 字第一二二六五五號處分書否准所請，其內容略謂：原告於八十八年七月二十六日申請之定居案，因依親對象（父）黃德保先生於000年0月0日登記死亡，依「大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法第十三條第一項第十款規定，不予許可。原告不服該處分，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，被告應為對原告來台申請作成許可之處分。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告來台依親之申請是否符合大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法之規定？
一、原告主張之理由：
㈠、原告母親余桂香（原名乙○○，嗣因被訴外人 余家 勝收養，從養父姓，故更為余桂香），係來台北探望原告父親黃德保時自原告父親受孕，原告母親曾於八十七年七月八日至行政院衛生署基隆醫院做妊娠試驗，試驗結果呈陽性，有該院開立之診斷證明書可稽，足證原告確實係原告母親自原告父親受孕所生，合先陳明。
㈡、原告從未收受被告要求補正ＤＮＡ鑑定之通知，且原處分卷內所謂補正通知資料又與一般公文製作格式完全不符，顯見被告根本未通知原告補正ＤＮＡ鑑定，故被告在原告申請日起至原告父親去世長達一年二個月餘時間有怠於為處分之違法行為至明：
１、原告係於八十八年七月廿六日由原告父親黃德保先生代向被告申請來台定居，而於申請日起至八十九年十月四日原告父親去世之前，長達一年二個月餘之期間，原告父親從未收受所謂補正文件通知，蓋依經驗法則，倘若原告父親有收受應補正文件通知，原告父親當會立即補正俾原告早日獲得來台定居之權利，斷無不予補正而損及權益之理，故原告父親確實未收到補正通知，況且據訴願決定機關亦即內政部調查結果，原處分卷宗內並未附有補正通知書，益證原告主張確為真實。
２、被告就曾否通知補正乙節，主張原處分卷內某一資料即為補正通知，並稱因每日須通知補正數量甚為龐大，基於簡便及節約公帑考量，並未以掛號郵件寄送云云。然查，被告所指補正通知資料，僅係「簽」而非「稿」，惟依行政機關內部作業正常程序，行政機關對外發文時，承辦人均須製作「稿」，若案件特殊有時尚須製作「簽」（亦即簽稿並呈），層經主管審核通過後，再交由發文單位發文，發文單位並會於稿上蓋「已用印信」印戳，承辦人並會收到副本，即便屬簡易之補件通知，原卷亦會留有與發文內容相同之「稿」，故依行政機關正業程序，若有對外發文，固然不一定有「簽」，但一定有「稿」，絕不可能有簽無稿，然被告所稱通知補正文件，竟僅有「簽」而無「稿」，顯與行政機關內部作業程序完全不符，該「簽」極有可能係被告事後彌縫之作，實不足證明被告有通知補正。再者，申請案件關乎申請人日後之生活、教育、經濟等影響至鉅，豈可以僅係補正通知而容許有怠忽情事，須知一紙通知文書，對申請人之影響絕非僅止於一紙文書，故被告辯稱因係補件通知未以掛號寄送云云，仍不足做為無法提出補正通知送達證明之正當理由。
３、依行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，查被告既無法提出補正通知之送達證明，又無法證明其有為通知補正之行為，則被告辯稱有通知補正乙節自不足採，故被告在原告申請日起至原告父親去世長達一年二個月餘時間確有怠於為處分之違法行為至明。
㈢、縱認被告有通知補正ＤＮＡ鑑定，惟被告通知補正於法無據，況且被告要求補正之理由亦無法成立，故被告仍屬違法：
１、按台灣地區人民之直系血親年齡在十二歲以下者得申請來台定居，且無名額限制，申請人祇須檢附申請定居之應備文件即可，此分定於台灣地區與大陸地區人民關係條例第十六條第二項第一款、大陸地區人民在台灣地區定居數額表及大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法第十六條。又大陸地區人民來台之申請，原則須經主管機關許可，惟根據上開法令規定方式，大陸地區人民申請來台定居之條件暨程序已明確地於條文中訂明，則主管機關之准否，僅係就申請許可時要件之審查而言，並非授權主管機關為准否之裁量；亦即申請者若有本條例第十六條第二項各款情形之一並提出應備文件，即屬符合申請條件，則主管機關內政部警政署入出境管理局對於符合條件之申請案件，除予許可外，應無所謂裁量權限。
２、就本案言，原告由父親依上開規定申請來台定居時即已檢附申請定居所須文件，依法被告於收受原告申請案後即應為許可處分，無拖延否准之權，然被告竟辯稱為求慎重及審核其親子關係真實之必要，命原告另行補交ＤＮＡ親子血液鑑定書云云，惟姑不論被告所辯稱有通知補正ＤＮＡ鑑定乙節存有重大疑竇，業已敘明如前，況且被告所稱補正亦與法無據，蓋原告申請定居之時間係八十八年七月二十六日，而依當時「大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法」第十六條規定，並未規定主管機關認為有必要者得要求申請人提供血液鑑定證明，此有當時法令可參，則原告申請時既已提出經海基會認證之出生醫學證明，而據出生醫學證明記載，原告出生日期係一九九九年（亦即民國八十八年）二月二十三日二十三時五分，出生孕周三十八周，則從原告出生日期回溯可知原告受胎期間係在原告雙親婚姻期存續中，依民法第一千零六十三條規定，推定為婚生子女，故該醫學證明已足證明原告與原告父親之親子關係，被告自應為許可定居之處分，乃被告未為許可之處分，反而命原告提出辦法所未規定之文件亦即ＤＮＡ鑑定，顯屬增加法令所無之限制，已屬違法，且其對權利主體資格所為之限制，對人民權利之影響重大而明顯，已逾越母法授權範圍及中央標準法規第五條第二款規定「關於人民之權利義務者應以法律定之」，故被告所為之行政行為已違反法律優越、法律保留原則及平等原則，具有合憲性之瑕疵。
３、復據被告主張其通知補正之理由有二：⑴原告受孕期間達十一個月，與出生醫學證明記載不符。⑵原告父親年紀已大。惟查，關於⑴受孕期間達十一個月部分，被告主張其係以原告申請書記載出生日期「八十八年七月二十六日」為認定依據，然查，原告申請時所檢附出生醫學證明已明確記載原告出生日期八十八年二月二十三日，至於申請書所記載出生日期八十八年七月二十六日，與申請日期相同，一望即知係屬記載錯誤，被告專司審核業務，就此不可能不知，被告自可依職權逕行認定，倘若被告為求慎重，認有查證必要，被告大可聯繫原告說明，而非據此通知補正ＤＮＡ鑑定；另關於⑵部分，按原告父親年紀雖大，然查，男人與女人身體構造不同，女人固會因停經而無生育能力，惟男人並無此問題，故男人老來得子並非屬奇聞軼事，故被告以原告父親年紀已大為由，要求原告補正ＤＮＡ鑑定，實難認有理。
㈣、本件因被告未即作成許可定居之行政處分，導致原告事後因父親死亡定居原因消失而無法來台定居，致使原告受有重大損害，被告理應設法回復，俾符公平正義：
１、原告係於八十八年七月二十六日申請定居，而原告父親黃德保係於八十九年十月四日死亡，業已敘明如前，則倘若被告於原告申請定居當時依法行政，亦即核准原告來台定居，則原告自可立即來台定居並設籍，則縱使原告父親於八十九年十月四日死亡，對原告定居權利仍不生影響，甚且，原告母親亦可依當時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十六條第一項第二款規定「大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在台灣地區定居：．．．二、其臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女者」申請來台定居，惟本案卻因被告未即作成許可處分，嗣後又因原告父親死亡，終致原告依親原因消滅而無法來台定居，惟原告無法來台定居之損害，既係因被告違法行為所導致，被告自應設法補救，且今日只要被告為許可之處分，原告無法定居之損害即可回復，則原告請求命被告就原告來台定居為許可處分，誠屬適法。
２、被告辯稱是否准許原告來台定居應以原告利益為最大考量，惟原告來台定居確實對原告最為有利，蓋原告母親懷有原告時，已有一定年紀，故原告出生以來身體即不好，每次發燒即會出現抽搐、口吐白沫等狀況，而大陸地區醫療設備不如台灣，且收費亦遠高於台灣，倘若原告能來台定居，原告必能受到較好之醫療照顧，甚且，台灣之福利及教育等制度，均較大陸為佳，倘若原告能來台灣成長及受教育，對原告人格發展均較有利，故若以原告利益為准駁依據，自應為許可之處分。
３、被告質疑原告來台是否有人照顧，查原告母親在台灣有養父，有法院裁定可稽，原告母親此次即係因探望養父而獲准來台，且原告母親來台探望養父最長可連續停留三年，故而倘若被告許可原告來台定居，原告母親自可申請來台探望養父，屆時原告母親即可與原告共同入境臺灣，並照顧原告，嗣後原告母親並得依現行臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十六條第一項第二款規定「大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在台灣地區定居：．．．二、其臺灣地區之配偶死亡，須在台灣地區照顧未成年之親生子女者」申請來台定居，永遠在台照顧原告；另設若原告母親受限於台灣法令無法與原告同時來台，然原告母親之養父，亦承諾在原告母親來台之前，願意盡全力照顧原告，並且僱請保母照顧原告，故無論如何，原告來台均不可能發生無人照顧之情事，實則原告母親愛女心切，倘非原告母親確信原告來台能獲得良好照顧，原告母親絕不可能貿然讓原告來台定居，故被告顧慮誠屬多餘，惟原告母親仍感謝被告對原告權益之重視與考慮，惟原告母親最大期望，仍是被告能許可原告來台定居，讓原告有較好生長及醫療環境，讓原告在平安健康中長大。
㈤、被告辯稱「大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法」第十六條第一項規定、第四項規定「大陸地區人民申請在台灣地區定居或居留，應備左列文件．．．其他相關證明文件。」、「第一項應備文件．．．主管機關認為有必要者，得要求申請人提供有關資料及經行政院衛生署評鑑合格之公私立醫院開具之健康檢查合格證明或血液鑑定證明等文件；並得請有關機關查證。」，惟查，被告所援引前開規定係於八十九年九月二十九日始修正公佈，惟本件申請案時間係八十八年七月二十六日，而據被告主張其係於八十八年七月二十九日補正，則被告通知補正時，該辦法既尚未修正，被告自不可能依修正後之規定通知補正，故被告執前揭規定做為補正之法源依據，顯無足採，一併敘明。
二、被告主張之理由：
㈠、按大陸地區人民申請在台灣地區定居或居留，若原申請定居或居留原因消失者，不予許可，為「大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法」第十三條第一項第十款所明定。依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第十六條第三項訂定之「大陸地區人民在臺灣地區定居數額表」第四點規定：「臺灣地區人民之親生子女，年齡在十二歲以下者；八十九年七月起每月數額不限。」又「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」第十六條第一項、第四項規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區定居或居留，應備左列文件．．．六、其他相關證明文件。」「第一項應備文件．．．主管機關認為有必要者，得要求申請人提供有關資料及經行政院衛生署評鑑合格之公私立醫院開具之健康檢查合格證明或血液鑑定證明等文件；並得請有關機關查證。」依此，被告基於職責所在，對申請人是否臺灣地區人民之「親生」子女，自應審慎合理的查證，對有疑點者，依上揭規定可請其補ＤＮＡ親子血液鑑定書，以釐清疑點。在「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」第十三條之，有關補件之期限尚未增訂（民國八十九年九月二十九日發布），對於申請案，每日須通知補件之數量甚為龐大，此尚非為准駁之處分行為，基於簡便及節約公帑考量，並未以掛號郵件寄送，僅於申請書背頁加蓋補件通知寄出之日期，以資辨明；又原告申請後若久未獲回應，代申請人亦會主動來局或以電話查詢承辦狀況，此與申請人互動之方式，長期以來均無爭議，因申請人無時間壓力，無論其何時補件均為有效。原告既認為「未收到上開通知而蒙受居住權之不利益」，若確未收到被告之補件通知書，何以對此可立即在台定居之申請案，長達年餘之久而毫不關心。此外，被告對涉及私人隱私權之待查證事項，自不便詳告之補件理由。又觀諸十二歲以下之大陸地區人民申請來台定居須有依親對象之規定，係考量其來台後之生活、教育、經濟等養教因素，原告於未經核准來台定居前，其依親對象既已死亡，准予來台定居似有違「依親」之立法精神。
理由
一、按行為時兩岸關係條例第十六條第一項第一款規定：「大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：一、臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在七十歲以上、十二歲以下者。」本件原告由其父於民國八十八年七月二十六日，以原告係台灣地區人民黃德保與大陸地區人民乙○○之女，乃依上開規定向被告申請依親（父黃德保）定居。被告於八十八年七月二十九日通知補ＤＮＡ親子血液鑑定書，惟未補件；後黃德保於八十九年十月四日死亡。被告於八十九年十一月八日否准所請等情，有原告定居申請書、保證書、公證書出生證明、八十九年十一月八日（八九）境居芳字第一二二六五五號處分書等件為證，並為兩造所不爭，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。而本件被告否准原告之申請無非以：原告於八十八年七月二十六日申請之定居案，因依親對象（父）黃德保先生於000年0月0日登記死亡，依大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法第十三條第一項第十款規定，不予許可為由，固非無見。
二、按處分時即八十九年九月二十九日修正發布之大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法第十三條第一項第十款係規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區定居或居留，有左列情形之一者，不予許可：一○、原申請定居或居留原因消失者。」是以如行為時兩岸關係條例第十六條第一項第一款規定申請定居者，必其不構成上開要件，如年齡已逾十二歲等等。而血親之關係不因死亡而消滅，此有最高法院二十七年上字第八三號判例釋示在案，經查原告係台灣地區人民黃德保與大陸地區人民乙○○之女，二人係於八十三年十月十七日結婚，原告生於000年0月000日，此均有戶籍謄本、出生證明在卷可稽，係在婚姻關係存續中受胎所生之女，此為兩造所不爭，應受民法第一千零六十三條第一項婚生推定，除依同法條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論任何人皆不得為反對之主張（最高法院七十五年台上字第二○七一號判例參照）是以縱原告之父黃德保於被告為處分時業已死亡（八十九年十月四日死亡），原告與黃德保之血親關係仍然存在，且原告申請時年齡顯未逾十二歲，自符合前引兩岸關係條例第十六條第一項第一款得申請在台定居「臺灣地區人民之直系血親年齡在十二歲以下者」之要件，原處分遽以上開許可辦法第十三條第一項第十款之申請定居之原因消滅此一規定否准原告申請，自有未合。
三、至於被告是否通知補正ＤＮＡ鑑定，係屬被告認定是否符合許可要件而為行政調查之證據方法之一，是否應准原告之申請，仍應調查其他事實及證據，依據論理及經驗法則判斷（行政程序法第六節參照）。況原告申請時之許可辦法第十六條（即八十四年八月二日修正條文、原告附件一），並無現行許可辦法第四項（八十九年九月二十九日修正條文、原告附件二）之中央主管機關得要求申請人提出血液鑑定證明等文件之規定，雙方應均無命補正ＤＮＡ鑑定之權利或義務，是以原告是否有無補正ＤＮＡ鑑定之義務及被告是否曾通知，並非本案之爭執之要點，兩造關於此部分之攻擊防禦方法，本院自無庸再一一審究。
四、另查兩岸關係條例第十六條第一項第一款規定：「大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在臺灣地區定居」再參酌同法條第二項關於來台定居數額之限制規定，足見被告為許可時，仍應有依個案就其來台後之生活、教育、經濟及養教等因素，裁量是否許可來台定居。本件就原告提起課予義務訴訟請求被告應為對原告來台申請作成許可之處分部分，涉及行政機關之行政裁量之決定，自應由行政機關遵照本判法律見解，對原告作適法之處分。
五、綜上所述，本件申請定居許可，應有兩岸關係條例第十六條第一項第一款之適用，被告為「核駁」之處分，自有未合，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。惟原告是否得來台定居，尚應由被告依法裁量決定，原告請求判決命被告應為對原告來台申請作成許可之處分部分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，原告在請求命行政機關遵照本院判決之法律見解對原告作成決定部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月七日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官劉介中
法官帥嘉寶法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年六月七日
書記官黃明和