裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第1010號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第1010號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐銘峻選任辯護人洪士淵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第8811號），本院判決如下：
主文徐銘峻販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、徐銘峻明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國107年3月19日某時，在中壢區之KTV，向一綽號「 阿凱 」之 馬夫 購買如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，嗣於107年3月20日晚間11時前之某時，製作販賣第三級毒品愷他命之廣告後並以「星雲法師」之暱稱，透過微信向外發送。嗣為執行網路巡邏勤務之警員 王明洲 於同日晚間11時3分許察覺上開販毒訊息，即透過微信和徐銘峻約定購買之時間、地點，徐銘峻遂於同日晚間11時45分許，前往約定之交易地點即桃園市○鎮區○○街○○○○號樓梯間和警員碰面，交付附表編號1所示愷他命，並向警員收取毒品價金新臺幣1,000元之現金，警員王明洲隨即表明警察身分，並逮捕徐銘峻，當場扣得如附表所示之物，徐銘峻嗣將上開1,000元退還予員警。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告徐銘峻及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第60頁反面），並有新莊分局搜索扣押筆錄、通訊軟體對話紀錄及現場照片在卷可稽（見偵卷第11至13頁、第17至23頁），且扣案如附表編號1所示白色或透明晶體1包，經送臺北榮民總醫院鑑定後檢出具愷他命成分等情，有該院107年5月7日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書附卷可佐（見偵卷第43頁）。
是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、另查，愷他命既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，被告復自承其販入附表編號1愷他命之價格較預計售出之價格為低（見偵卷第7頁），足認被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，而係基於營利之意圖而為上開販賣愷他命未遂犯行，洵無疑義。
三、至於起訴書雖記載「 葉承漢 」於107年3月20日間11時前之某時製作販賣第三級毒品愷他命之廣告提供被告向外發送云云，然被告於本院審理中自承：「我之前說葉承漢幫我做販售毒品的廣告是假的，廣告訊息是我自己做的」等語（見本院訴字卷第60頁反面），足認上開記載應有誤會，應予更正，併予敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、被告於偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第31頁，本院訴字卷第60頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，伺機出售毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，倘順利售出，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，幸為警查獲，方未成實害，犯後坦承犯行態度尚可，復兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及扣案毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有明文。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務，同條第2項第4款、第5款復有明文。同法第93條第1項第2款另規定，受緩刑之宣告而執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項，應於緩刑期間付保護管束。經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第7頁），其因一時失慮，致罹刑章，惟衡被告犯後態度尚可，經此偵、審程序，當已知所警惕，本院認若輔以適當之緩刑條件及負擔，俾使被告從中獲取深切之教訓，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款規定，予以宣告如主文所示之緩刑及負擔，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
肆、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按犯毒品危害防制條例犯第4條第3項販賣第三級毒品罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示愷他命係查獲之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。扣案如附表編號2所示行動電話，係供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第30頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戎婕提起公訴，檢察官陳書郁及林慈雁到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯漢威中華民國108年10月31日附表┌──┬───┬──┬─────────────┬──────┐│編號│物品名│數量│備註│卷證頁數│││稱││││├──┼───┼──┼─────────────┼──────┤│1│愷他命│1包│白色或透明結晶，含袋毛重│偵卷第13頁、│││││0.7345公克，經檢驗其內含有│第43頁│││││第三級毒品愷他命成分。││├──┼───┼──┼─────────────┼──────┤│2│手機│1支│內含門號0000000000號SIM卡│偵卷第13頁│││││1張。││└──┴───┴──┴─────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。