裁判字號：最高法院94年台上字第5672號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：妨害軍機
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五六七二號
上訴人甲○○
（在押）上列上訴人因妨害軍機案件，不服國防部高等軍事法院中華民國九十四年七月十五日上訴審更審判決（九十四年法仁判字第一一七號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十一年訴字第三三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年六月二十九日起至九十年七月三十一日止，擔任海軍「新江軍艦」譯電士，負責電報之抄收、譯電及發送等業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人之父 劉禎國 （另案由台灣高等法院高雄分院審理中）於七十九年間在中國大陸地區經商時，因涉嫌走私經中共公安機關逮捕，於羈押期間，為中共情報官員「張平」吸收，從事對台情報蒐集工作，並視機密資料之價值，論件發給獎金。嗣劉禎國知悉上訴人在「新江軍艦」任職，認有機可乘，於八十九年七月間，將「張平」提供之筆記型電腦乙台，交由尚不知情之上訴人帶至艦上使用。上訴人為方便處理業務並避免磁片資料滅失，乃違反保密規定，將職務上使用之電磁紀錄存入筆記型電腦內，內容包括其職務上知悉、持有之「艦名代號」等九項軍事機密資料（如原判決附表一所示）。另該艦戰情部門之不詳姓名人員因公向上訴人借用筆記型電腦，亦違反保密規定，將「FM戰情報網」等七項非上訴人業管之軍事機密資料（如原判決附表二所示），留存於該筆記型電腦內。約一個月後，劉禎國要求上訴人蒐集並交付軍機資料，上訴人始知悉乃父已被中共吸收從事蒐集軍機資料，因而予以拒絕。劉禎國遂向其妻即上訴人之母 陳金葉 （已另案判刑確定）表示「赴大陸如果沒有交資料，就沒有收入」等語，轉請陳金葉勸誘上訴人。上訴人在親情壓力下，明知劉禎國係為中共蒐集軍機資料，藉此牟利，仍基於共同對於主管及非主管之事務，明知違背法令，利用機會及身分直接圖私人不法利益之意圖，於八十九年八月間，將上開筆記型電腦（內儲存原判決附表一、二所示之軍事機密資料，及其他非屬機密之表報等資料計近百項電磁紀錄）攜回住處，並開啟電磁紀錄供乃父閱覽點選。劉禎國見其內容極具價值，即將該筆記型電腦攜赴大陸地區廣東省珠海市交付「張平」，以圖不法利益。後「張平」又提供二台筆記型電腦交由劉禎國轉交上訴人使用（其中一台已扣案，另一台業經上訴人變賣）。上訴人因同僚曾向其借用筆記型電腦，為避免該同僚發現原檔案已不存在而起疑，復將前揭相同之軍機資料電磁紀錄輸入扣案之新筆記型電腦內，此後即未再交付軍機資料予劉禎國。劉禎國自八十九年八月至九十一年六月，除不定額獎金無法計算外，以其每月可獲得一萬元人民幣之固定工作費計算，獲得不法利益共人民幣二十三萬元等情，爰撤銷初審之判決，改判論處上訴人共同交付關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪刑。固非無見。
惟查陸海空軍刑法第二十條第一項所稱中華民國「軍事上應秘密」之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品，與刑法第一百零九條第一項所稱中華民國「國防應秘密」之文書、圖畫、消息或物品，其種類及範圍並不相同。前者指與軍事作戰具直接關聯，為確保軍事安全或利益而有保密之必要，並經依法令核定機密等級之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品而言；後者則指軍事機密以外，為確保國防安全或利益，而有保密之必要，由國防部主管並經依法令核定機密等級之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品而言，此觀國防部於九十三年一月九日依陸海空軍刑法第七十八條訂定發布之「軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則」第三條之規定（即九十二年七月十四日發布之同準則第二條）即明。原判決認定上訴人將儲存於筆記型電腦內之「（原判決）附表一、二所示之軍事機密資料，及其他非屬機密之表報等資料計近百項電磁紀錄」，攜回其住處交予 劉楨國 ，再由劉禎國交付「張平」部分，係以一行為而觸犯陸海空軍刑法第二十條第一項、第二項交付軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪，刑法第一百零九條第一項交付國防應秘密文書罪及第一百三十二條第一項交付國防以外應秘密文書罪（見原判決第十二面第二行至第八行、第十三面第十二行至第十八行）。但對於上訴人究竟交付何種類之國防應秘密文書？所謂「其他非屬機密之表報等資料計近百項電磁紀錄」內容為何？是否即屬國防以外應秘密之文書？則未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。又陸海空軍刑法之立法體例，兼採軍人犯主義及軍事犯主義，除以違背軍事義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外，對於觸犯刑法或其他法律之犯罪行為，並依其犯罪之性質，納入陸海空軍刑法予以處罰。陸海空軍刑法第七十六條第一項規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰。」即係將刑法相關之罪章、罪名，引置於陸海空軍刑法，成為該法獨立之處罰規定。亦即陸海空軍刑法第七十六條第一項所列舉刑法之罪，係獨立之規定，僅與刑法有相同之犯罪構成要件及法定刑，故現役軍人犯刑法第一百零九條第一項交付國防應秘密文書罪，陸海空軍刑法第七十六條第一項第一款既有處罰之明文，自應優先適用，袛因其犯罪構成要件及法定刑係引置刑法之規定，併應援引刑法第一百零九條第一項，以示罪刑法定之旨。原判決關於上訴人觸犯交付國防應秘密文書罪部分，直接援引刑法第一百零九條第一項為處罰之依據，疏未適用陸海空軍刑法第七十六條第一項第一款之規定，亦有判決適用法則不當之違背法令。復查科刑判決之主刑、從刑或刑之加重、減輕及免除等事項所適用之法律，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則一體適用，不得與主文所適用之法律任意割裂。原判決依陸海空軍刑法第二十條第一項、第二項之規定，論上訴人以交付中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪，並依貪污治罪條例第十條之規定，諭知「扣案之HP牌筆記型電腦一台沒收；另未扣案之HP牌筆記型電腦一台應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額；所得財物人民幣二十三萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額。」將主刑與從刑所適用之法律予以割裂，併有可議。且貪污治罪條例第十條第二項所謂「追徵其價額」，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳；如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償為已足，不生追徵價額之問題。原判決關於追繳沒收人民幣二十三萬元部分，一併諭知「如全部或一部無法追繳時，追徵其價額」，即非適法。另對於扣案及未扣案之筆記型電腦各一台，未具體說明上訴人因犯貪污治罪條例何項罪名所得之財物，而應予追繳沒收，僅泛謂上訴人「貪污犯罪所得之物」（見原判決第十五面第二行至第七行），同嫌欠洽。另貪污治罪條例第四款、第五款圖利罪所定「主管」、「非主管」，及「利用職權機會」、「利用身分」乃屬不同之犯罪態樣，應予區分認定。原判決事實欄記載「（上訴人）基於共同對其主管及非主管之事務，明知違背法令，利用機會及身分，直接圖私人不法利益之意圖」（見原判決第二面第二十二行至第二十五行），尚欠明確，不足為適用法律之基礎。又原判決以公訴意旨所稱上訴人以數位相機拍攝其職務上持有之「通信優先等級識別」等五項軍機資料，交付劉禎國轉交中共官員部分，認不能證明其犯罪，因公訴人以此部分與上開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知；但於科刑部分之理由內，復採憑劉禎國所供「八十九年十二月二十四日因交付有國防秘密資料之數位相機記憶卡，獲大陸發給港幣三千元」之語，資為不利於上訴人之證據（見原判決第九面第十六行至第十八行），尤難謂無判決所載理由矛盾之違法情形。再，軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，業於九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日施行。刑事訴訟法前開修正後之規定，其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定，有何牴觸？何以不在準用之列？原審主要以：刑事訴訟法關於交互詰問之規定，其與軍事審判法第一百五十一條行合議審判案件，為準備審判起見，受命軍事審判官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據之規定，及同法第一百五十八條、第一百五十九條規定：軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告；訊問被告後，審判長應調查證據，不同。以及軍事審判與刑事審判所適用之實體法受規範之對象有異等語為由，認無從準用刑事訴訟法上開修正後之規定，其理由說明仍難昭信服，而有未合。尤置司法院大法官釋字第五八二號、第五九二號解釋被告詰問權，係人民憲法上權益保障旨意於不問，殊嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中華民國九十四年十月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十七日
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