裁判字號：最高法院94年台上字第5632號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五六三二號
上訴人甲○○
2號選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月二十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一五五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○曾因違反肅清煙毒條例案件，及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑三年二月、五年二月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑八年確定，於民國八十三年五月二日入監執行，原指揮書執行完畢日期為九十年十月二十六日，縮刑期滿日期為九十年九月二十六日，而於八十五年十二月六日因縮短刑期假釋出獄。緣 王文周 （已判決確定）於八十七年三月間起在桃園縣桃園市○○路○○○號七樓之二經營「盛大不動產」從事土地、房屋之租賃、買賣、信用貸款、法拍屋等業務，因圖以借貸資金收取利息方式牟利，而與上訴人、 林華玉 （已判決確定）、 管文和 （已判決確定）及「 黃榮文 」之不知真實姓名成年男子（未經起訴）基於常業重利之犯意聯絡及行為分擔，自八十七年九月中旬起陸續在聯合報、中國時報、自由時報利用刊登報紙分類廣告以招攬客戶之方式，在上址「盛大不動產」辦公室經營地下錢莊，王文周對外以「金先生」自居，而以「身分證借款」、「身分證救急」、「急用．身分證質押」、「救急．小額貸款」等廣告內容，與自動轉接至0000000000號、0000000000號行動電話，而裝設在「盛大不動產」辦公室之
（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、（03）0000000號電話對外聯絡，誘引需款孔急陷於急迫情況之不特定人前來借款，自八十七年九月十四日起，如原判決附表一所示之 楊佩純 、 吳雅琇 、 蔡峰銘 、 周中倫 、 邱垂仁 、 王阿蓮 、 柯進義 、 邱垂崇 等人，分別因子女急需繳學費或家中急需用錢等急迫情形，且告貸無門，見上開報紙之分類廣告，即撥打前揭電話與負責接聽電話工作而持用0000000000號、0000000000號行動電話之上訴人、管文和或「黃榮文」連繫借款事宜，旋即由王文周偕上訴人、管文和或「黃榮文」其中二人，三人一同前往如原判決附表一所示桃園縣平鎮市忠貞里五六號等借款人楊佩純住處等地，而乘楊佩純等人急迫之際與渠等約定，以七天或十天為一期，出借新台幣（下同）一萬元，每期分別收取1600元及2000元之利息（月息64分及60分）並預扣，復須另以簽發三倍借款數額之本票及交付身分證等證件作為擔保，出借如原判決附表一編號（一）所示三萬元等金額之款項予楊佩純等人，而取得與原本顯不相當之重利，之後王文周等人即攜楊佩純等人交付之本票及身分證等資料返回「盛大不動產」辦公室，而由負責記帳之林華玉依王文周之指示登載前揭借款人楊佩純等人之地址、支付利息時間及數額等事項，王文周、上訴人、管文和、「黃榮文」、林華玉均以此為常業，嗣王文周因借款人周中倫未按期於八十七年十月一日繳付利息，且避不見面，於八十七年十月六日下午四時許，偕上訴人、管文和前○○○鄉○○○街○○號八樓周中倫友人 林榮興 住處找周中倫催討，因周中倫無錢償還，雙方發生口角，上訴人、管文和出手毆打周中倫，致周中倫頭、身體多處多發性鈍傷（傷害部分未經告訴），於八十七年十月十三日下午二時許吸用安非他命過量之周中倫死亡，警方懷疑周中倫遭毆打致死，追查周中倫受傷原因而循線查獲上情，而於八十七年十月十五日下午五時三十分許在龜山鄉精忠五村一六一號周中倫住處逮捕前往收取利息之王文周，並自王文周身上扣得如原判決附表二編號㈠所示王文周所有用以經營地下錢莊用之0000000000號、0000000000號行動電話二具、同附表二編號㈡所示之登載上訴人、管文和支借款項明細之帳冊一本，並於同日晚上十時三十分許在桃園市○○路○○號七樓之十七號扣得王文周所有經營地下錢莊用之記載如原判決附表一所示借款人姓名、借款日期、利息等相關資料之如上述附表二編號㈢所示之桌曆紙六張、記載借款人之地址，支付利息時間及數額等事項之如上述附表二編號㈣所示之九月份、十月份收支明細二張、如上述附表二編號㈤至之 王世薊 郵局存摺等物，於八十七年十月十七日上午十時二十分許王文周又帶同警察前往彰化商業銀行桃園分行所租用之保管箱扣得如上述附表二編號至編號周中倫等借款人身分證、切結書、本票等資料、市內電話裝機及異動費收據及保管箱租金收據三張等情，因而維持第一審論處上訴人共同常業重利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。同法亦增訂第二百八十七條之二：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」原判決認定上訴人有其事實欄所載共同常業重利犯行，係以共犯王文周、林華玉於警訊、偵查、管文和於偵查之供述、被害人邱垂崇、柯進義、楊佩純、邱垂仁、蔡峰銘、吳雅琇、王阿蓮於警訊之證言等為其論斷之依據。然上開共犯及被害人等於警訊、偵查之證言，均屬「被告以外之人於審判外之言詞陳述」，除法律有規定者外，不得作為證據。即上訴人之辯護人於原審亦主張「證人在警訊所供是訴訟外之陳述，並與事實不合，故無證據能力。」（原審卷第六十七頁）。原審既採上開共犯及被害人於警詢、檢察官偵查中之供述為證據，且係踐行上開刑事訴訟法修正後之訴訟程序，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？是否符合何項法律之例外規定？自應於判決理由中詳予敘明，原判決僅籠統謂共犯王文周事後翻異前供為「迴護被告之詞」，對共犯王文周警訊、偵查中之供述、被害人等於警訊之證言，並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採為不利上訴人之證據，難謂允洽，並有理由不備之違誤。又原審於九十四年六月七日審判時，對共犯林華玉、管文和並未依前開規定適用人證之調查程序，俾使其立於證人之地位而為陳述（原審卷第一一九頁），致有不當剝奪上訴人對於證人之正當詰問權，原判決復未說明二人有何刑事訴訟法第一百五十九條之三之例外情形得逕以二人於警訊、偵查之證言作為不利上訴人之論斷，原審所踐行之訴訟程序自難謂適法，此部分亦有判決不載理由之違法。㈡、證人蔡峰銘於第一審證稱：「（法官詢問：有無向王文周借錢？）有，只是朋友之間借貸；（法官詢問：為何於……分局證稱王文周經營地下錢莊，你看報紙向他借錢？）我沒看筆錄，之前就認識王文周，和他是朋友……；（法官詢問：利息？）半年收五千元。」（第一審卷卷一第一四一、一四二頁），與其於警訊之陳述不相符合，且對上訴人有利，證人蔡峰銘前後所述究以何者為事實？此部分何以不足為上訴人有利之論斷？又原判決併以其附表二編號㈥、㈦所示之扣案證物為不利上訴人之論斷，然依該附表之記載，此部分係 戴夢萍 、 楊秀英 二人之資料袋（包含身分證影本、職務證明書、薪資表、扣繳憑單、切結書、本票等），原判決是否併認該二人亦為本件之被害人？抑為相關之證人？二人究與上訴人被訴犯罪事實有何關連性？否則該部分何以足為不利上訴人之證明？此部分原判決未予說明即為不利上訴人之論斷，均有判決不載理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十八日
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