裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第1513號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1513號上訴人即被告 洪雅玲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第995號中華民國102年7月18日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第411號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
洪雅玲施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重零點伍壹壹玖公克）沒收銷燬之。
其餘之上訴駁回。
犯罪事實
一、洪雅玲前於民國(下同)89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第1740號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第610號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第3436號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年1月7日停止強制戒治並付保護管束，於92年2月23日強制戒治期滿，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第130號為不起訴處分確定。其於⑴93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴緝字第528號判處有期徒刑9月，再經本院以94年度上訴字第429號判決上訴駁回而告確定；又於⑵94年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以94年度彰簡字第630號判處有期徒刑3月確定；再於⑶95年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度豐簡字第316號判處有期徒刑4月確定【原審漏未說明⑶部分，於此補充】。前開⑴至⑶3案嗣經臺灣臺中地方法院以95年度聲字第3333號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於95年5月11日入監執行，於96年6月20日因縮短刑期假釋出監，96年7月5日假釋期滿視為執行完畢。復於⑷96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3989號各判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年確定。另於⑸97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3559號各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；再於⑹97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3776號各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，前開⑸⑹2案嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第5231號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於100年2月2日假釋出監，100年10月29日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。其更於⑺101年間，因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度豐簡字第133號判處有期徒刑3月確定。上開⑷⑺2案經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第3060號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定(上開101年度聲字第3060號裁定於101年9月3日確定，因已無需執行，以該裁定確定之日為執行完畢日)。又於⑻102年5月15日，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於102年10月7日以102年度訴字第1894號判處有期徒刑1年確定，尚未執行。
二、洪雅玲於102年1月9日凌晨6時左右，在其位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號6樓之5住處，趁其友人 賴育生 到其住處睡覺之機會，自行從不知情之賴育生包包內拿取數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月10日晚上22時左右，在其上開住處，以將海洛因摻入香菸再點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。於不久後，在同一處所，因感覺施用海洛因後頭暈，為了提神，乃另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年1月11日凌晨1時左右，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，欲至賴育生與洪雅玲位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓之住處執行搜索時，在同址32號6樓之5門口前，查獲賴育生持有第一級毒品海洛因7包(含袋重25.4公克)、第二級毒品甲基安非他命4包(含袋重11.4公克)、電子磅秤1臺、新臺幣(下同)95700元、手機2支，賴育生再帶同警方至洪雅玲上開6樓之5住處，經洪雅玲同意搜索進入其住處，當場扣得賴育生所有之吸食器1組，洪雅玲所有丟棄在上開住處5樓遮陽臺上之第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.85公克、空包裝重0.34公克)及第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.5119公克)(此2包毒品亦係洪雅玲自行從不知情之賴育生包包內拿取而未及施用者)，並經警將洪雅玲帶回採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)洪雅玲於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告洪雅玲於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人賴育生於警詢及檢察官偵查中供述之情節相符，且被告為警查獲後依法對其採集尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司102年2月6日報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局第四分局採集尿液鑑定同意書、尿液檢體對照表各1紙附卷可稽，並有職務報告、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、同意搜索切結書、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品照片、行政院衛生署草屯療養院102年1月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月22日調科壹字第00000000000號鑑定書等在卷，及第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.85公克、空包裝重0.34公克)、第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.5119公克)扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
三、按施用毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，有最高法院97年度第5次刑事庭會議、98年度台非字第127號判決意旨可資參照。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第1740號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第610號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第3436號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年1月7日停止強制戒治並付保護管束，於92年2月23日強制戒治期滿，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第130號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢後之5年內，又於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴緝字第528號判處有期徒刑9月，再經本院以94年度上訴字第429號判決上訴駁回而告確定；復於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3989號各判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年確定。另於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3559號各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3776號各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於92年間，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，既於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，則被告本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，按諸首揭說明，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，各應依法予以論科。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。是核被告洪雅玲所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告供承其係於施用第一級毒品後沒多久覺得有點暈暈的，接著再施用第二級毒品提神等語(見原審卷第38頁、本院卷第79頁)，是其所犯上開2犯行間，顯係另行起意而為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告於⑷96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3989號各判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年確定。另於⑸97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3559號各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；再於⑹97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3776號各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，前開⑸⑹2案嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第5231號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於100年2月2日假釋出監，100年10月29日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。其更於⑺101年間，因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度豐簡字第133號判處有期徒刑3月確定。上開⑷⑺2案經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第3060號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定(上開101年度聲字第3060號裁定於101年9月3日確定，因已無需執行，以該裁定確定之日為執行完畢日)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告在受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應之人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。
而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查(或調查)犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典(最高法院102年度臺上字第4683號判決參照)。查被告洪雅玲於警詢中供稱伊所施用第一、二級毒品均係賴育生無償提供，次數有5、6次等語(見警卷第20頁)，另供稱伊被查獲之第一、二級毒品係賴育生於前天到伊住處睡覺時，伊自行從他包包內拿取，有2次伊自賴育生包包內拿取甲基安非他命，有2次是賴育生無償提供甲基安非他命，有1次是伊看賴育生在睡覺，自行從他包包內拿取第一、二級毒品等語(見警卷第23至24頁)，復於檢察官偵查時供稱：伊這1次所施用的毒品是1月9日凌晨6時左右賴育生去找伊，伊沒有經過賴育生的同意，從賴育生的包包拿來的，他有在101年11月拿甲基安非他命給伊施用，他不知道伊有施用海洛因，伊平常有從他的包包裡面拿毒品，伊的上手就是賴育生，在101年11月，賴育生有2次提供甲基安非他命給伊施用，其他3次是伊自己跟他拿的，他不知道等語(見毒偵卷第17頁背面至第18頁)，於原審供稱其毒品來源係賴育生提供的等語(見原審卷第38頁)，被告已然供出賴育生係其毒品之上手，而就賴育生涉嫌基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年11月間某日不詳時許，在被告洪雅玲位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓之住處內，無償提供甲基安非他命予被告洪雅玲施用1次部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署以102年度毒偵字第417號、102年度偵字第1953、8642號案件提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署102年11月7日中檢秀取102毒偵411字第109565號函及起訴書各1件在卷可查(見本院卷第53至60頁)，故被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分，堪認已供出其毒品來源並因而查獲賴育生，應可適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，並依法先加重後減輕之。惟就被告施用第一級毒品海洛因部分，被告雖亦曾供稱該部分之前手亦為賴育生，然賴育生僅因涉嫌轉讓禁藥被檢察官起訴，並無另因涉嫌販賣或轉讓第一級毒品而經檢警偵辦之情，此亦經臺灣臺中地方法院檢察署以102年10月8日中檢秀肅102偵4854字第099030號函稱「本案僅有毒品扣案，且雙方均否認轉讓或販賣毒品，因證據不足，本股未另案偵辦賴育生是否有涉犯毒品之罪」(見本院卷第32頁)，檢察官既未另案偵辦賴育生，則被告施用第一級毒品海洛因部分，即難認有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，無從依上開規定予以減刑。再被告洪雅玲於檢察官偵查時雖供稱：伊101年11月剛開始施用毒品時，跟1個叫「 阿煌 」的人買毒品，伊不知道他的電話，他好像住在卓蘭，實際上不知道他住在哪裡等語(見毒偵卷第17頁背面)，再於本案提起上訴時稱阿煌之本名叫 江啟煌 等語(見本院卷第9頁)，然經本院依職權調查江啟煌之前案紀錄表及起訴書，案外人江啟煌固曾因涉嫌販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命，而經檢察官提起公訴及追加起訴、移送併辦，然其販賣、轉讓毒品之對象分別為 黃文忠 、 陳佳茹 、 胡凱華 、 林嘉益 、劉懿德、 林志錦 、 林育如 等人，並未有被告洪雅玲在內，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第3546號起訴書、102年度偵字第10076號移送併辦意旨書、102年度偵字第5836號、102年度偵緝字第256、257號追加起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可查(見本院卷第33至51頁)，而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦無因被告之供述查獲江啟煌，復有臺灣臺中地方法院檢察署102年11月7日中檢秀取102毒偵411字第109565號函1件在卷可查(見本院卷第53頁)，顯見案外人江啟煌並未因被告洪雅玲之供述而遭查獲並起訴，被告難認有因供出其毒品來源並因而查獲江啟煌之情，亦不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。又本件係因警員持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，查獲被告之友人賴育生，經賴育生帶同警方至被告上址住處，經被告同意搜索進入上址住處，當場查獲被告所有、丟棄在上開住處5樓遮陽臺上之第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包，已如上述，則警員因現場查獲情狀，合理懷疑被告涉嫌施用毒品，故當場詢問被告是否施用毒品，被告亦為坦承，警嗣將被告帶回採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應乙情，有卷附警員職務報告、職務報告書各1份可參(見警卷第4至5頁，原審卷第49頁)，是於被告坦承其施用毒品犯行之前，堪認警員主觀上已經由現場查獲情狀而合理懷疑被告施用毒品之犯罪嫌疑，被告於本案係於有偵查犯罪職權之人發覺後，始自白施用第一、二級毒品犯行，故此均不符自首規定，附此敘明。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告洪雅玲行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條規定。本案被告所犯上開2罪，一為得易科罰金之罪，一為不得易科罰金之罪，屬於修正後刑法第50條第1項但書第1款所列併合處罰之例外情形，本院不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，然於本案判決確定後，被告仍得請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
六、原審經審理結果，認被告洪雅玲施用第二級毒品部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告犯施用第二級毒品罪部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，原審判決未予審酌，容有未洽。被告上訴意旨以其早在事發時就向警方坦誠說出案情，被告之毒品均是賴育生免費提供吸食，賴育生亦承認。被告在檢察官偵訊時也向檢察官供出一位曾經購買的藥頭「江啟煌」，此人亦被警方逮捕歸案，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應減輕或免除其刑，原審量刑實屬過重為由，指摘原審判決此部分有所不當，經核為有理由，故原審判決就被告犯施用第二級毒品罪部分，既有上開違誤，自屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告犯施用第二級毒品罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒及強制戒治處分後，仍無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再施用第二級毒品甲基安非他命，並衡酌施用第二級毒品係屬自戕行為及犯後坦承犯行、態度良好及其國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況(見警卷第15頁被告警詢筆錄受詢問人資料)等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之透明結晶1包，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，此有上開行政院衛生署草屯療養院草療鑑字鑑定書1份在卷可稽，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且上開毒品之包裝袋1包亦與毒品難以析離，應視同毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯施用第二級毒品項下宣告沒收銷燬。另送驗耗損毒品部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。再按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。員警在現場查獲之第一級毒品海洛因7包(含袋重25.4公克)、第二級毒品甲基安非他命4包(含袋重11.4公克)、電子磅秤1臺、95700元、手機2支、吸食器1組等物，是與被告同時為警查獲之賴育生所有，復查無其他積極事證足資證明係供被告所有犯本案所用或因本案犯罪所得之物，縱屬違禁物，亦不得於本案併為沒收銷燬或沒收之宣告，附此敘明。
七、至原審就被告洪雅玲所犯施用第一級毒品之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品，業經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，復多次因施用毒品遭法院判處罪刑在案，仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用第一級毒品犯行，顯見其自制力不佳。惟念其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，反社會性之程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、無業而家庭為小康之經濟生活狀況等一切情狀，認公訴人就被告施用第一級毒品部分求處有期徒刑1年1月應屬適當，而量處有期徒刑1年1月之刑，再扣案之白色粉末1包，確屬第一級毒品海洛因無訛，此有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽，且上開毒品之包裝袋1包均亦與毒品難以析離，應視同毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯施用第一級毒品項下宣告沒收銷燬。另送驗耗損毒品部分，均因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。核其認事、用法、量刑均無不當，被告雖以其有供出前手並因而查獲為由提起上訴，請求本院從輕量刑云云，然量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。被告對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，而原審判決理由已詳予載明量刑之依據，顯已注意適用刑法第57條之規定，原審所處之刑符合「罰當其罪」之原則，本院經核並無輕重失衡之情形。況本院認定被告於施用第一級毒品之犯行部分，並無供出前手賴育生、江啟煌並因而查獲之情，並不符毒品危害防制條例第17條第1項得以減刑之規定，是被告此部分之上訴經核並無理由，應予駁回其此部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國102年12月12日