裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院102年上易字第630號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：違反健康食品管理法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第630號上訴人即被告東阪國際有限公司代表人兼上訴人即被告 陳進益 上訴人即被告 林琮紫 上訴人即被告 盧恩慈 上列四被告共同選任辯護人 易定芳 律師上訴人即被告 劉珍蓮 女45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○○街○○巷○○○號5樓送臺北市○○區○○路○段000號8樓選任辯護人 丁中原 律師
洪國勛 律師上訴人即被告森森百貨股份有限公司
設臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓代表人 廖尚文 住臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓代理人 楊俊元 男40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○巷○號上訴人即被告 李國維 男40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號
4樓居新北市○○區○○路○○號6樓送臺北市○○區○○路○段000號8樓上列二被告共同選任辯護人丁中原律師
劉志鵬 律師洪國勛律師上訴人即被告 劉茜蘭 女46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣屏東市○○路○○○號10樓之2居新北市○○區○○路○○○號12樓之11上訴人即被告 陳冠志 男37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○○○街○○巷○○○號居桃園市○○○○街○○○號4樓送臺北市○○區○○路○段000號8樓上訴人即被告蔡 佩芳 女35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○號8樓之2居新北市○○區○○街○○巷○○號5樓送臺北市○○區○○路○段000號8樓上訴人即被告 李碧如 女43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○段000號4樓居桃園縣楊梅市○○路○○巷○○號上列四被告共同選任辯護人劉志鵬律師
洪國勛律師上列上訴人等因違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第477號中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4996號、第5516號、第5693號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
東阪國際有限公司、陳進益、林琮紫、盧恩慈、森森百貨股份有限公司、李國維、劉珍蓮、劉茜蘭、陳冠志、 蔡佩芳 、李碧如均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳進益係址設新北市○○區○○街○○○巷○○號7樓之被告東阪國際有限公司（下稱東阪公司）之負責人，該公司與同址之元素生化科技有限公司（下稱元素公司）及址設新北市○○區○○街○○○巷○○號10樓東崎健康生技有限公司（下稱東崎公司）為關係企業。被告林琮紫、盧恩慈均為東阪公司之業務。 蘇偉誌 係臺南市○○區○○○路○號東宇生物科技股份有限公司（下稱東宇公司）之執行長，並為東宇公司百分之百投資之奇聯科技有限公司（下稱奇聯公司）之負責人， 陳佑昌 係奇聯公司之執行長， 張家豪 則為奇聯公司之員工， 孫嘉欣 係受僱於奇聯公司在電視購物廣告節目中擔任產品見證人（蘇偉誌、陳佑昌、張家豪、孫嘉欣、東宇公司、奇聯公司，均經檢察官為緩起訴處分）。被告李國維、劉珍蓮係址設臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓之被告森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司）之商品開發人員，被告劉茜蘭、陳冠志係該公司之製作人，被告蔡佩芳（藝名佩芳）、李碧如（藝名 俞嫺 ）則為該公司之購物專家兼主持人。其等均於下列食品未經行政院衛生署（民國102年7月23日起改制為衛生福利部，以下仍沿用舊稱，並簡稱衛生署）許可取得健康食品許可證，亦未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效情況下，擅自分別為下列違法製造、廣告、販賣「偽」健康食品之犯行：㈠被告陳進益基於非法製造「偽」健康食品之犯意，自99年間起以被告東阪公司名義，非法製造「特許姜黃錠」（又稱「日本味王專利姜黃蠔蜆錠」）之「偽」健康食品，並以東崎公司之名義與被告森森百貨公司簽訂供應商合作契約。被告陳進益復與被告盧恩慈、林琮紫基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，指示被告盧恩慈、林琮紫進行電視購物之行銷，並交付內容含有宣稱「特許姜黃錠」具有衛生署公告之「護肝」保健功效之資料予被告林琮紫、盧恩慈，而與被告李國維、陳冠志、蔡佩芳等人承前開非法廣告、販賣之犯意聯絡，由被告林琮紫、盧恩慈、李國維、陳冠志、蔡佩芳參加電視購物廣告節目製播前召開之製播會議，依被告林琮紫、盧恩慈提供上開宣稱「特許姜黃錠」具有「護肝」保健功效之資料，乃共同決定「特許姜黃錠」廣告內容後，自100年1月8日起至同年3月12日止，在森森百貨U-Life2台購物台購物節目，透過各縣市有線電視台業者播送，對全國觀眾違法宣稱上開「特許姜黃錠」具有「特殊營養素蜆精粉、蠔精粉、薑黃素、韭菜籽精華、葡萄糖酸鋅」，可「改善肝臟（以肝臟器官圖像表示）功能衰弱情況」、「日本勝山病院（沖繩），於1997年開始研究薑黃對肝臟機能強化的影響，發現病患每天服用2g薑黃1年後，GOP、GPT均有明顯改善，該院院長 大山朝賢 ，也是長期服用薑黃素的受惠者」等經衛生署公告之具有「護肝」等保健功效字詞之上開字卡、圖卡等，藉以吸引消費者購買上述產品，並由被告森森百貨公司提供免付費0000-000000、0000-000000號專線電話，以此方式廣告推銷、販賣「特許姜黃錠」，以每組9瓶（1瓶60粒）新臺幣（下同）1680元之價格販賣。迄100年4月7日止，共計銷售1228組，銷售金額為206萬3040元。嗣於100年4月7日，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮員警持搜索票分別在：⑴被告森森百貨公司扣得供應商合作契約書（東崎公司）1份、薑黃錠節目播出時間表1張、東阪特審會彙總表1張、薑黃錠製播資料及商品數量表6張、薑黃錠母帶光碟片1張等物、⑵新竹縣○○鄉○○街○○○號森森百貨公司物流中心扣得尚未售出之「特許姜黃錠」371組（每組9瓶）、⑶東阪公司扣得契約書1份、東阪公司區間進貨明細表7張、「特許姜黃錠」效果廣告紙6張、日本特許證1張、特許公報1張、「特許姜黃錠」包裝盒影本1張、網路商品購買資料1份、「特許姜黃錠」裸瓶共計7902瓶及成品2116盒、實驗包共21袋、包裝盒7900個、電腦資料18張等物。㈡蘇偉誌基於非法製造「偽」健康食品之犯意，自100年2月1日起，擅自以奇聯公司之名義委託東宇公司生產「益敏康」（又稱「東宇益敏康五合一全方位調養組」）「偽」健康食品，再分別以奇聯公司及東宇公司之名義與被告森森百貨公司簽訂供應商合作契約。蘇偉誌復與陳佑昌、張家豪、孫嘉欣基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，由張家豪、孫嘉欣取得東宇公司提供宣稱「益敏康」具有衛生署公告之「輔助調整過敏體質」保健功效之資料後，再由陳佑昌、張家豪、孫嘉欣與被告劉珍蓮、劉茜蘭、李碧如等人承前開非法廣告、販賣之犯意聯絡，由被告劉珍蓮將「益敏康」提報予森森百貨公司，並於商品提報單之「商品特性」、「其他說明」欄中載明「益敏康」所含成分具有過敏改善功效之內容。復由陳佑昌、張家豪、孫嘉欣與被告劉珍蓮、劉茜蘭、李碧如參加電視購物廣告節目製播前所召開之製播會議，並根據張家豪、孫嘉欣提出上開宣稱「益敏康」具有「輔助調整過敏體質」保健功效之資料，共同決定「益敏康」廣告內容後，自100年3月18日起至同年月30日止，在森森百貨U-Life2台購物台購物節目，透過各縣市有線電視台業者播送，對全國觀眾違法宣稱上開「益敏康」具有可「改善過敏」、「調整體質、體質維護」、「基本調節體質、體質維護」，並由廣告中之主持人即被告李碧如宣稱：「有時候家裡有過敏兒，說實在1萬9800元你都捨得花」、「年長一輩的老人家，好像沒有過敏的症狀，可是為什麼現在，欸！5個小朋友有3個是過敏兒，真的，有些是被發現是後天性的氣喘，因為是環境的關係，所以小孩子要吃、大人也要吃哦，你會發現你自己體質一直在改變哦」、「不要說小孩，連你打個噴嚏你都難過了，…而且一發不可收拾，你就是難過嘛，所以現在你有任何的問題，你儘管先打電話進來，但是問題你要先搶得到…」，強調可改善「過敏症狀」、「後天性氣喘」、「打噴嚏」等衛生署公告之具有「調整過敏體質」保健功效字詞之上開字卡、圖卡等，並以孫嘉欣為見證人，同時邀請不知情之作家 小彤 分享、介紹「益敏康」產品，藉以吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨公司提供免付費之0000-000000、0000-000000號專線電話，以此方式廣告推銷、販賣上開「益敏康」，以每組2980元之價格販賣予不特定人。迄100年4月7日止，共計銷售148組，銷售金額為44萬1040元。嗣於同年4月7日，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮員警持搜索票分別在：⑴被告森森百貨公司扣得「益敏康」樣品1盒、益敏康相關資料50張、益敏康電磁資料1件、供應商合作契約書（奇聯科技）1份、益敏康節目播出時間表1張、益敏康LIVE商品Q-SHEET、製播資料及數量表5張、益敏康母帶光碟片1張等物、⑵臺南市○○區○○○路○號東宇公司扣得益敏康579盒、供應商合作契約書2份、100年3、4月份益敏康出貨報表明細3張、庫存明細表3張等物。因認關於「特許姜黃錠」部分，被告陳進益涉犯健康食品管理法第21條第1項前段之非法販賣健康食品罪嫌；被告林琮紫、盧恩慈、李國維、陳冠志、蔡佩芳均犯同法第21條第2項之非法販賣健康食品罪嫌；而被告陳進益係被告東阪公司之代表人；被告林琮紫、盧恩慈等人均為該公司之受雇人；被告李國維、陳冠志、蔡佩芳等人則為被告森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，應依同法第26條規定對被告東阪公司、森森百貨公司各科處同法第21條規定之罰金。而就「益敏康」部分，被告劉珍蓮、劉茜蘭、李碧如均犯同法第21條第2項之非法販賣健康食品罪嫌；其等皆為被告森森百貨公司之受雇人，因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，亦應依同法第26條規定對被告森森百貨公司科處同法第21條規定之罰金。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本判決係將原判決撤銷改對被告等人俱為無罪之諭知，依前開說明，自無庸一一論說所引各項證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認上訴人即被告（下稱被告）等人分別涉有上開犯嫌，無非依據被告等人分別係被告東阪公司之負責人、業務；森森百貨公司之商品開發人員、購物節目製作人及主持人之供述，及前開「特許薑黃錠」、「益敏康」等食品未經衛生署許可取得健康食品許可證，分別於上開期間，在森森百貨U-Life2台購物頻道節目中或以字卡、圖卡廣告或由主持人宣稱上開食品提供特殊營養素、具有特定保健功效，而藉由該平台對外販賣，嗣於100年4月7日各在上址扣得相關契約書、節目母帶光碟片及產品等事實為主要論據。訊據被告等對於「特許薑黃錠」、「益敏康」等食品，均未經衛生署許可取得健康食品許可證，於上揭期間分別在森森百貨U-Life2台購物頻道節目廣告、販賣等事實，且被告等人分別係被告東阪公司之負責人、業務；被告森森百貨公司之商品開發人員、購物節目製作人、及主持人，就上開食品在上開頻道販賣等行為之過程有所分工，節目中確曾廣告、宣稱上開食品能提供特殊營養素、具有特定保健功效等情均不予爭執，惟堅決否認有健康食品管理法第21條規定之犯行，而關於被告森森百貨公司方面之被告李國維、劉茜蘭、陳冠志、蔡佩芳、李碧如等人更辯稱其等並非「明知」上開食品有違反健康食品法第21條第1項之規定等語。
五、按事項涉及人民自由權利之限制，依憲法第23條及中央法規標準法第5條第2款之規定，應以法律定之，此為法律保留原則之具體規定。而就違反行政法上義務，究應採取「行政罰」或「刑事罰」為制裁手段，雖屬立法政策之問題，乃立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法「裁量」之權限。然無論採取「行政罰」或「刑事罰」作為管制之手段，均應符合罪刑法定原則中之構成要件明確性原則，方符合法治國原則對於法律明確性之要求。換言之，從具有一般法律常識及合理謹慎受規範之人民立場而言，其得以界定法律規範之範圍、能預見何種作為或不作為會構成被處罰之行為及其應受處罰為何，作為其行為準則之依據，始無悖於上開原則之要求。且立法上如採取「刑事罰」作為手段時，更應考量刑罰之最後手段性、比例原則及罪刑相當性原則，以作為國家「發動刑罰權」之正當性界限。因此，在同一法律之中，對於若干違反行政法上義務之行為，分別有採取「行政罰」或「刑事罰」之情事，當各該條文之適用，即構成要件明確性有所疑義之情形下，司法解釋上向來不應從「執法者」之立場出發，當從受規範人民認識之角度判斷方為至論。經查現行健康食品管理法第6章「罰則」章中，除本案所涉及之第21條規定，另第22、23條中限定「行為致危害人體健康者」之結果犯應處「刑罰」外，其餘違反行政法上義務之行為，均僅處以罰鍰之「行政罰」規定。故從「罪刑相當性」角度觀察，犯第21條規定所侵害法益之輕重程度「似」相當於第22、23條中「行為致危害人體健康者」之結果犯（實則第21條規定之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；而第22條第3項、第23條第3項規定之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣100萬元以下罰金。第21條之刑度『尤重』於第22條第3項、第23條第3項之規定）。而第21條規定「未經核准擅自製造或輸入『健康食品』或『違反第6條第1項』規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。明知為『前項』之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依『前項』規定處罰之」。同法第6條第1項則明定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」；另同法第3條規定：「依本法之規定『申請查驗登記』之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證…」，第7條第1項則規定：「製造、輸入『健康食品』，『應』將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入」。因此，單純僅由上開各條文之文義綜合演繹可知，構成第21條第1項犯罪之行為計有：⑴未按程序（…經中央主管機關查驗登記，發給許可證）製造或輸入「健康食品」、⑵未依健康食品管理法之規定，標示或廣告某食品為「健康食品」二種態樣。雖同法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，第2項則明定所謂「保健功效」係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，『並經』中央主管機關公告者。然參以同法第10條第1、2項規定「健康食品之製造，應符合良好之作業規範。輸入之健康食品，應符合原產國之良好作業規範」；又第12條規定健康食品或其原料如有變質或腐敗等有害人體健康情形時，不得販賣，同法第4章「健康食品之標示及廣告」章中第13條第1項規定「健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上：…
六、核准之功效。七、許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣…」；第14條規定「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過『許可範圍』，並應『依中央主管機關查驗登記』之內容。健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」，如有違反則分別依同法第23條第1項、第22條第1項、第24條第1項等規定處以罰鍰，可見此部分條文所指之「健康食品」，均係指已經中央主管機關查驗登記，許可製造、輸入者而言，又有所謂「健康食品」字樣、標示等文句夾雜其中，故前開第21條第1項所示2種犯罪構成要件中之「健康食品」，其實質意義究為何指？自非無疑義。公訴人直指本案未經中央主管機關查驗登記、發給許可證，所製造、販賣之「特許薑黃錠」、「益敏康」即為「偽」健康食品，其憑據為何？頗值耐人尋味。
六、是由健康食品管理法之立法過程觀察，健康食品管理法於88年2月3日公布全文31條；自公布後6個月施行，其第2條就所謂「健康食品」之定義，原指「提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品」，並自第7條至第9條規定健康食品「許可證」相關之申請、有效期限、展延及重新評估等事項。其中第7條第1項規定：製造、輸入健康食品，「應」將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關或其委託之機構查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。惟於95年5月17日修正公布第2、3、14、15、24、28條等條文（第7條、9條已於91年作文字上之修正），其中第2條條文修正為前開之現行定義。經對照修正前、後條文內容，除原有關於「特殊營養素」部分文字，因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2項句末附加「並經中央主管機關公告者」字句。考其當時立法委員提案修正之第2項原文為「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」等語。係由時任衛生署食品衛生處處長 蕭東銘 在立法院衛生環境及衛生福利委員會第11次委員會議列席時說明謂：「對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能『有許多功效』，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」等語，最後通過之修正條文，乃依照衛生署食品衛生處處長蕭東銘之上開說明意見為依據，全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」；而關於同法第3條之修正，立法委員提案修正原文為「健康食品符合下列條件之一者，應向中央主管機關申請健康食品之查驗登記。一、需含經科學化之安全與保健功效之評估試驗，證明其無害人體健康，並具有明確的保健功效。二、成分符合中央主管機關公告之產品材質規格與其宣稱規範。第一項健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準，由中央主管機關定之。中央主管機關未定之保健功效評估方法，得由學術研究單位提出，並經中央主管機關審查認可。」，俟本條修正意見再經衛生署食品衛生處處長蕭東銘說明：照本條文之規定，只要兼具二項條件者，都強制其向衛生署查驗登記，事實上，「許多食品可能有這些功效，只是不能在廣告時宣稱」，因此衛生署建議採用行政院版本「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證」，也就是說，在食品依法查驗登記之後，衛生署才發給許可證，而不是按照委員的意見，只要符合二項條件，就要「強制申請」等語（以上修法內容均參見立法院公報第95卷第16期第50頁，原審卷一第123、124頁），最終修正條文亦按照上開蕭處長之說明意見通過。由此可知，如認上開第21條第1項犯罪構成要件之「健康食品」，應相當於第2條健康食品之定義，則95年5月17日修正公布之現行第2條第2項已增列「保健功效…並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件甚明；同法第3條關於「健康食品」之查驗登記制度，則採取業者主動申請，而非採取「強制申請」之制度亦極為明確（雖同法第7條第1項規定製造、輸入健康食品，「應」將…）。準此，業者依前開第7條第1項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣告許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核准之功效殆無疑義。反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證後即製造或輸入之食品，亦不能稱為「偽」健康食品自明，此依上開蕭處長關於修法之說明可知，業者只不能在食品標示或廣告「健康食品」字樣及小綠人標章而已。舉例而言，某一業者製造或輸入「番茄加工食品」，依吾人一般之常識，番茄中含有之天然「茄紅素」成分經加工後，猶比天然成分更有利於人體吸收，對人體健康有一定之保健功效，倘業者無意申請健康食品之查驗登記，又未宣稱該加工食品為「健康食品」，能否論以其製造之「番茄加工食品」即為「偽」健康食品，且該當於第21條第1項前段之未經核准擅自製造健康食品，應判處3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下之罪刑？實已不言可喻。至於食品標示或廣告未載明「健康食品」字樣，但若標示或廣告宣稱有「特定保健功效」，論者或認亦屬健康食品管理法第6條第1項「非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」之範疇（證人即衛福部食品藥物管理局食品組查驗登記科科長 周珮如 之意見，本院卷第178頁背面至第180頁）。然依前述，現行健康食品管理法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，依其文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上自然無從等同視之。況且，前開「保健功效」，依同條第2項規定，應經中央主管機關公告。換言之，「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃犯罪之空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。基此，倘若置中央主管機關迄今尚未公告何者屬「保健功效」之定義範圍而不論（中央主管機關僅依第3條規定公告評估方法），遽論以食品標示或廣告或強調某「保健功效」即等同於非法標示或廣告為「健康食品」云云，則顯然就「執法者」管制健康食品之角度出發，而有違罪刑法定主義之禁止類推原則甚明。再者，健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，益見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能。尤以，目前立法委員就健康食品管理法第21條第2項提出修正草案，刻由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品…健康食品管理法…第6條規定食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而第2項規定食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰則訂於第21條，惟21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未列明第2項者罰則，造成主管機關執法『無據』。故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項執法有據，處5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保障業者及大眾之權益」等語（見立法院公報第102卷第29期會議紀錄，本院卷一第204背面、第205頁），可見立法者已察覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據之現狀。故目前健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反第6條第1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之角度出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內（證人周珮如證稱衛生署已依健康食品管理法第3條規定公告保健功效評估方法即等同於第2條第2項保健功效之公告，為本院所不採，不予贅述）。
七、綜合以上分析，構成健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態樣，所謂未經核准擅自製造或輸入「健康食品」及未依健康食品管理法之規定，即標示或廣告食品為「健康食品」，究其嚴格意義而言，應指未經中央主管機關查驗登記，發給許可證後，即以公開方式使用「健康食品」字樣及小綠人標章或宣稱為「健康食品」文句。倘製造或輸入之食品標示或廣告未使用「健康食品」字樣及小綠人標章，即便宣稱提供特殊營養素或具有特定保健功效，亦不在該條項處罰之列。如此解釋並未逸脫具有一般法律常識及合理謹慎受規範之人民對於法規範之認識範圍，亦核與證人即高雄市政府食品衛生科技士 吳佩芳 、新北市政府食品藥物管理科職員 張靖詩 分別於本院結證稱其等實際執法標準即：「…產品外包裝並沒有小綠人標章，也沒有宣稱為健康食品，所以在這個時候我們就不會以健康食品管理法第21條作判定…如果產品標示為健康食品，但經查證該產品並未取得許可證的話，當然就是以健康食品管理法，看它是違反哪一部分去作判定」、「我們是依照產品的『屬性』（即藥品、食品或健康食品），確定屬性後再來看所適用之法規為何…如果產品已經稱其為健康食品，當然就是依照健康食品管理法來處理…（你們是會先看產品外觀、包裝再去判斷其所適用的法令？）要看我所收到文件內容為何，若是電視媒體就是看其當時所呈現的、主持人所說的內容，還有所呈現的電視畫面來判斷，不單只是看產品的外包裝…（認定是否屬於健康食品管理法所規範的範圍，妳會看產品外包裝或者是妳所接受到移送的內容資料，如果是電視節目或者電台廣告，妳會聽或看裡面的主持人或者是他們這些內容裡面是否有提到他們是健康食品或者是有使用小綠人標章？）對，當然，因為廣告是全面性，不會單單只就產品的外包裝或者單由標示來作一個廣告的認定，我們一定會去看原始的刊播帶或者是聽完整個廣告時間的錄音檔，我們會看完整的廣告所要呈現給消費者的內容，不會單單只就其部分的廣告內容來判定違規的法律是什麼…（假設主持人講說我這個產品能夠調整過敏體質，但都沒有說這個產品是健康食品，但是有把一些功效宣稱出來，這樣的情況要如何認定？）若沒有主動去宣稱是健康食品的話，會依照食品衛生管理法處理」等語（本院卷二第180頁背面至184頁）相符，並與台北市政府衛生局於99年11月編印之「食品廣告相關法規暨案例彙編」所揭示「食品之標示及廣告用詞出現『健康食品』字樣…即屬違反健康食品管理法之規定…健康管理法第六條第一項…此條文之規定僅限『健康食品』字樣，其他文字應非屬其禁止範圍」等取締說明（本院卷三第93頁）相吻合。又因如此之解釋，該條所處罰者乃行為人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登記，竟利用健康食品管理法施行以來，國家衛生機關就「健康食品」建立之嚴格認證制度及民眾對國家認證信賴而消費之「搭便車」（freeride）行為（商標法第81條對於使用他人相同或近似商標，亦處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金）。為了維護國家認證機制、人民之信賴及市場之公平競爭，現行健康食品管理法第21條第1項、2項，均處以3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，也才符合刑罰之最後手段性、比例原則及罪刑相當性原則。
八、查本案「特許薑黃錠」、「益敏康」食品之包裝、說明或分別在森森百貨公司U-Life第2台有線電視頻道播出之廣告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱「小綠人」標章，此為當事人所不爭執，已堪認定。依檢察官起訴事實，系爭「特許姜黃錠」食品即便在上開購物節目中宣稱具有「護肝」保健功效，且含有「特殊營養素蜆精粉、蠔精粉、薑黃素、韭菜籽精華、葡萄糖酸鋅」，可「改善肝臟（以肝臟器官圖像表示）功能衰弱情況」、「日本勝山病院（沖繩），於1997年開始研究薑黃對肝臟機能強化的影響，發現病患每天服用2g薑黃1年後，GOP、GPT均有明顯改善，該院院長大山朝賢，也是長期服用薑黃素的受惠者」等情；而「益敏康」食品，宣稱具有「改善過敏」、「調整體質、體質維護」、「基本調節體質、體質維護」等保健功效之事實，因本院認為健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態樣，已如前述，上開2食品僅宣稱保健功效，尚難以該條規定相繩。從而，被告陳進益、林琮紫、盧恩慈、李國維、陳冠志、蔡佩芳、劉珍蓮、劉茜蘭、李碧如等人所為，均不該當於健康食品管理法第21條之犯罪構成要件，而被告東阪公司、森森百貨公司亦無依同法第26條規定科處罰金之可言，綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告等有違反健康食品管理法第21條規定之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告等犯罪。原審未為詳查，遽對上開被告等論罪科刑、並科以被告東阪公司、森森百貨公司罰金，即有未合，是被告等上訴均否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告等無罪之諭知。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴玉芬中華民國102年12月12日