裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第196號刑事判決
裁判日期：民國89年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一九六號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度易字第五三О號，中華民國八十九年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一五九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾於民國八十六年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，並於八十七年四月七日經本院駁回上訴確定，於八十七年十二月六日易科罰金執行完畢。又因毒品危害防制條例案件，先後二次經臺灣宜蘭地方法院裁定交付觀察勒戒後，均認無再繼續施用毒品之傾向，而由臺灣宜蘭地方法院檢察署分別於八十八年八月二日及八十九年八月九日以八十八年度偵字第二九一二號及八十九年度毒偵緝字第二五０、二
五一、二五二、毒偵字第一一一五號處分不起訴在案。猶不知悔改，竟又於八十九年九月七日下午四時五十分許，往前回溯九十六小時內某時，在某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命（下簡稱安非他命），嗣於八十九年九月七日下午四時五十分許，為警採尿送驗查獲。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭。其於原審否認有右揭施用安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用安非他命，採尿之人員動手腳云云。惟據證人即宜蘭縣警察局羅東分局三組偵查員甲○○於本院九十年二月七日調查時結證稱：（八十九年九月七日乙○○採尿時，你是採尿人員？）是。被告先用紙杯排尿，我再倒入二個檢體瓶內，由被告在封緘上蓋紙紋封罐，不可能有人動手腳等語；並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（經被告親自簽名按左拇指指紋印）附於八十九年度毒偵字第一五九八號卷第七頁可稽。且被告於八十九年九月七日下午四時五十分許，經通知至宜蘭縣警察局羅東分局接受定期採驗尿液（檢體編號三八五號），所採得之尿液檢體經送慈濟醫學院濫用藥物檢驗中心初步檢驗、確認檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有該中心檢驗總表一紙附卷足憑。至於本院八十九年度毒抗字第一一四一號裁定係以「送驗之尿液檢體是否經被告確認並在其親見下封緘，遍查全卷，並無記載，則該送驗尿液檢體是否具有瑕疵，即非無疑」，因將原裁定撤銷。惟經本院查明該尿液確係被告所有，則上開裁定尚不足為被告有利之認定。按甲基安非他命經口服投與後約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最常可能不會超過四日等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日
（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函影本一紙附卷足憑，是被告於前揭為警查獲後採尿送驗時間前之九十六小時內確有施用安非他命之事實，足堪認定，所辯採尿之人動手腳云云，顯係卸責之詞，不足採信。又其前因施用毒品案，先後二次經臺灣宜蘭地方法院裁定交付觀察勒戒後，均認無再繼續施用毒品之傾向，業經檢察官分別為不起訴處分確定，有不起訴處分書二件及臺灣宜蘭地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷為憑，其三犯施用毒品之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於八十六年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，並於八十七年四月七日經本院駁回上訴確定，於八十七年十二月六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一紙在卷足憑。被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。原審據以論罪科刑，固非無見。惟查刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效，足見本件被告犯罪後，法律業已變更，原審未及依刑法第二條第一項前段規定適用裁判時之新法，尚有未洽。檢察官上訴意旨被告經查獲後仍以其尿液係遭人動手腳狡辯及其累犯之素行，原審量處被告得為易科罰金之刑顯有過輕，雖非以此為理由；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、施用安非他命戕害自身健康及對社會潛在之危害及其犯罪後否認犯行等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官倪淑芳中華民國九十年三月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。