裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第216號刑事判決
裁判日期：民國89年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二一六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第二九○三號，中華民國八十九年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵緝字第八四五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以八十五年度訴字第二六七七號判處有期徒刑一年，於民國八十七年四月十八日因假釋期滿執行完畢；復於八十八年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度易字第一○八四號判處有期徒刑三月，甫於八十八年十二月二十四日執行完畢。又其前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣板橋地方法院於八十八年一月二十八日以八十八年度毒聲字第五三三號，八十八年八月二十二日以八十八年度毒聲字第五二五五號裁定送觀察、勒戒後，均因無繼續施用傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年二月二十六日以八十八年度偵字第二一二六號、八十八年九月六日以八十八年度毒偵字第四七二號為不起訴處分確定在案。竟仍不知悔改，復基於概括之犯意，於八十九年一月十九日及同年七月七日下午三時三十分許前九十五小時二十分內之某時，在臺北縣三重市真實姓名不詳友人住處等地連續施用安非他命二次。嗣於八十九年一月二十二日晚上九時三十分許，在臺北縣三重市○路○街○○○巷○○○號三樓為警查獲，並經臺灣板橋地方法院於八十九年五月二十二日以八十九年度毒聲字第三三三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治；因甲○○未到案執行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年六月七日發佈通緝，於八十九年七月七日下午三時三十分許，在臺北縣新莊市○○路○○○號內再度為警查獲。
二、案經臺北縣警察局三重分局、新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○固承認於八十九年一月十九日施用毒品之事實，惟矢口否認尚有其他施用毒品之犯行，辯稱：僅於八十九年一月十九日有施用安非他命，後來即未再施用云云。經查：
（一）被告於八十九年一月十九日在臺北縣三重市真實姓名不詳友人住處施用安非他命之事實，業據被告自白不諱（見原審卷第二十九頁、本院九十年二月二日訊問筆錄），並有臺北縣衛生局八十九年一月二十七日北縣衛六字第○五一八六號函附尿液煙毒檢驗成績書（見八四八號偵查卷第二十八頁）、法務部調查局八十九年九月八日（八九）陸（一）字第８９０６６２０號檢驗通知書在卷可稽（見原審卷第二十二頁），堪認其前開自白與事實相符。
（二）被告雖否認自八十九年一月十九日後尚有施用毒品之犯行，惟查：
１被告於八十九年七月七日下午三時三十分許因通緝為警逮捕，經警於當日下午四時十分許採尿送驗結果，其尿液呈安非他命陽性反應，有臺北縣警察局新莊分局八十九年七月七日新警三刑字第一五四九九之一號偵辦毒品尿液送驗函、．姓名代碼對照表（其上所載之被告尿液代號一五四九九之一係筆誤，確實之代號應為一五四九九之二，有臺北縣警察局新莊分局八十九年十月十二日新警三刑字第二四九三一號函在卷足參）、臺北縣衛生局八十九年八月十七日八九北衛檢字第四九七六○號函附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見原審卷第三十六至第四十頁）。
２按人體吸食安非他命，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至九十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函可按。足見被告於八十九年七月七日下午三時三十分許為警查獲時回溯九十五小時二十分內之某時點，確有施用安非他命之犯行（因被告於八十九年七月七日下午三時三十分經警查獲至同日下午四時十分採尿時之四十分鐘內，係在警方調查之中，自無施用毒品之可能，故應將此時期排除於可能施用之時期之外）。其所為上開辯解與事實不符，不足採信。
（三）被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣板橋地方法院於八十八年一月二十八日以八十八年度毒聲字第五三三號、八十八年八月二十二日以八十八年度毒聲字第五二五五號裁定送觀察、勒戒後，均因無繼續施用傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年二月二十六日以八十八年
度偵字第二一二六號、八十八年九月六日以八十八年度毒偵字第四七二號為不起訴處分確定，有上開刑事裁定及不起訴處分書、臺灣臺北看守所附設勒戒處所有無繼續施用傾向證明書可佐（見八四八號偵查卷第三十一頁、第三十三頁、第三十五至三十六頁、第三十八至四○頁）。且本件被告查獲後，經臺灣板橋地方法院於八十九年五月二十二日以八十九年度毒聲字第三三三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，亦有該刑事裁定附卷可憑（見八四八號偵查卷第八○頁）。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告先後二次施用安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未就被告於八十九年七月七日下午三時三十分許為警查獲前九十五小時二十分內某時之施用毒品部分起訴，然此部分之犯罪事實與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，自應併予審究。查被告前因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以八十五年度訴字第二六七七號判處有期徒刑一年，於八十七年四月十八日因假釋期滿執行完畢；復於八十八年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度易字第一○八四號判處有期徒刑三月，甫於八十八年十二月二十四日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。又被告雖係自出生後即不能聽、說之瘖啞人，此經被告 陳明 在卷，並有臺北縣政府八十九年八月二十五日八九北府社障字第三二三二三四號函附被告基本資料卡可憑（見原審卷第十九頁）。惟查刑法第二十條所定瘖啞人之行為得減輕其刑之規定，考其規範目的，係因生而瘖啞，乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列，若因疾病或受傷而瘖啞者，不過肢體不具，其精神知識與普通無異，則不能適用此例，此參該條規定之立法意旨即明。本件被告在此之前已有多次搶奪、竊盜及贓物前科，且施用毒品部分亦已經二次不起訴處分，竟仍再為本件犯行，顯無悛悔之意，已難認其行為與其瘖啞有關，且觀其應訊之反應、神情及舉止等，除因不能聽說而需藉助通譯以手語傳達其意之外，與一般正常人之精神狀態無異，揆諸上開立法意旨，本院認並無適用刑法第二十條減輕其刑之必要。
三、原審本同上見解，認被告所犯罪證明確，適用毒品危害防條例第十條第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告有多次犯罪前科，素行非佳，其前因施用毒品經二次觀察、勒戒後，均因無繼續施用之傾向，而受不起訴處分，已因毒品危害防制條例予施用毒品者之寬典而未受刑事追訴，竟不知珍惜自新之機會而仍續為施用毒品，惡性非輕，所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害，事後坦承部分犯行，犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑七月。另認扣案玻璃球管二支、安非他命分裝杓一支，據被告否認係其所有或供其施用毒品之物，且被告於八十九年一月二十二日遭查獲後，已自白其確有施用毒品犯行，衡情無為脫罪而否認該等扣案物為其所有之必要，亦無其他事證可資認定上開物品確為其所有，該等物品復非毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定之「專供施用毒品之器具」，茲不為沒收之諭知。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認部分犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年二月十六日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳素雲中華民國九十年二月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。