裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第533號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第533號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）法律扶助律師 王淑俐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第31號，中華民國97年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28285號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案甲基安非他命參包（驗餘淨重零點參柒公克，含包裝袋參個）沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、分裝勺肆支、分裝袋壹佰肆拾貳個、犯罪所得新台幣壹仟元均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以85年度少訴字第63號判處販賣第二級毒品有期徒刑2年10月、轉讓禁藥有期徒刑4月，應執行有期徒刑3年，緩刑5年確定（起訴書誤載為2月10月）；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以87年度少訴字第70號判處有期徒刑2年確定；再因贓物案件，經同法院以89年度少易字第1號判處有期徒刑4月確定。嗣撤銷上開緩刑宣告入監接續執行，於民國90年9月14日假釋出監。又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以91年度板簡字第545號判處有期徒刑4月確定；再因妨害自由等案件，經同法院以92年度訴字第540號判處有期徒刑1年2月確定，上開2罪經定應執行有期徒刑1年4月確定。復因傷害等案件，經本院以93年度上訴字第1501號判處傷害有期徒刑5月、毀棄損壞拘役50日確定。經撤銷假釋執行殘刑2年7月8日，於96年8月30日（起訴書誤載為96年8月29日）假釋期滿以執行完畢論。詎其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。於不詳時地，向不詳姓名年籍成年人，以不詳價格購入不詳數量甲基安非他命，除部分供己施用外，另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於96年11月21日晚上8時許，駕駛車號00-0000號自用小客車，前往臺北縣土城市○○路附近，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.39公克，驗餘重0.37公克）予 陳家龍 1次。嗣於同年月日晚上10時40分許，甲○○駕駛上開自用小客車搭載陳家龍，在臺北縣土城市○○路○○○號前，因行跡可疑，為警盤查，始扣得陳家龍持有甫購得之甲基安非他命1包。另經甲○○自願同意搜索，而於上開自用小客車內扣得甲基安非他命2小包（毛重0.87公克、驗餘重0.85公克）、甲○○所有供販賣第二級毒品所用之分裝勺4支、電子磅秤1台、供預備販賣第二級毒品之分裝袋142個及內含販賣所得1,000元之現金共71,000元，因而獲悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人等，對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見（本院審理筆錄第3頁），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、上開事實，業經被告於本院坦承不諱，核與證人陳家龍所為證述相符，且被告與陳家龍完成甲基安非他命交易未幾，即為警查獲，在陳家龍身上查獲甫購得之1包透明結晶，在被告上開自用小客車上查獲2包透明結晶，經送鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應(毛重分別為0.39公克、0.87公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘毛重分別為0.37公克、0.85公克)，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙存卷可參。且陳家龍斯時為警採尿，經送檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按，足證陳家龍確實有因施用甲基安非他命而須向被告購買之情，要非虛妄。並有被告所有供販賣甲基安非他命所用之分裝勺4支、電子磅秤1台、供販賣甲基安非他命預備之分裝袋142個及販賣所得1,000元現金扣案足佐。堪認被告自白與事實相符，足以採認。
三、陳家龍於原審否認向被告購買甲基安非他命，證稱：伊欠被告800元，在96年11月間清償，檢察官沒有告知偽證罪處罰，身上查獲甲基安非他命係在被告車上撿到的云云（原審卷第116至118頁）。然其於偵查中經檢察官當庭諭知具結之意義及偽證之處罰，並告知陳家龍得拒絕證言相關規定，在陳家龍表示與被告無任何親屬、婚約或法定代理人關係後，以證人身分具結在卷，並陳稱：伊之前都沒有欠被告債務等語（偵卷第64、65頁），足證陳家龍於原審所證，顯係迴護被告之詞，不足採信。至陳家龍對於交易地點（台北縣土城市○○路○號4樓住處或上址住處樓下）及其與被告何時認識（認識1、2年或是小時候朋友）等情雖前後不一，然其對96年
11月21日晚上8時許，在台北縣土城市○○路住處附近，向被告購買甲基安非他命1包代價1,000元之主要事實前後相符，尚難以陳家龍所陳些微瑕疵否認其證言憑信性。
四、被告於警詢中供述：甲基安非他命係96年11月19日晚上8時許，在板橋市挪威森林汽車旅館，原本要向綽號「零弄」拿毒品，因沒有錢，他不給我，並叫我先回去，我看到他包包有毒品，趁他到廁所時，將毒品偷走云云，於偵查中供稱：我於96年11月20日在板橋市挪威森林汽車旅館「零弄」偷來的，不知「零弄」如何寫云云，對於行竊時間，供述不一，亦無法交代「零弄」年籍姓名，所供是否屬實，誠屬疑義。且一般販賣甲基安非他命者，均小心翼翼保管貴重之甲基安非他命，被告既準備向「零弄」購買毒品，因身上無現金而遭「零弄」飭回，「零弄」必定更加謹慎妥善持有尚未販出予被告之毒品，何以被告能在「零弄」如廁時，輕易竊得甲基安非他命，顯悖於經驗法則，故應認被告係向不詳姓名年籍成年人購入甲基安非他命無誤。又陳家龍陳述：我與被告是小時候朋友，平常很少聯絡，可知陳家龍與被告並非至親，亦無深交，被告既已坦承基於營利意圖，販賣甲基安非他命予陳家龍1次，衡諸甲基安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之行為，故被告主觀上基於營利意圖而販賣甲基安非他命之自白，要與常情不悖，自堪採信。
五、綜上所述，本件事證明確，應依法論科。至被告聲請再傳訊證人陳家龍及調閱陳家龍家中監視器以查明案發當日被告有無到陳家龍住處，惟查：陳家龍已於原審傳訊詰問在卷，且事證已明，無再傳訊及調查之必要。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，依法加重其刑。
七、原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查：⑴安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，二者有別。本件查扣結晶體共
3包，經送檢驗結果，均檢出「甲基安非他命」成分，已如上述，原判決認定被告販賣予陳家龍及其被查獲之第二級毒品，均係「安非他命」，顯與卷證資料不合。⑵刑法第65條、第65條僅規定死刑、無期徒刑不得加重，其他條文並無法定罰金刑亦不得加重之限制，故如法定刑併有死刑、無期徒刑及罰金之選科或併科者，因刑之加重，不得將併科罰金之法定刑予以排除，原判決論被告販賣第二級毒品罪及累犯，於原判決理由參之一第7行「其法定刑有期徒刑部分應加重其刑」等語，漏未就法定刑關於得併科罰金刑部分，予以加重其刑，難認適法。⑶原判決認扣案之被告所有電子磅秤1台、分裝勺4支，係供分裝販賣甲基安非他命所使用之物，誤引刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有違誤。⑷量刑依刑法第57條規定，應斟酌一切情狀，使罪刑相當，以符合公平正義及國民法律感情。本件被告販賣甲基安非他命僅1次，且所得有限，原判決量處有期徒刑11年，有悖罪刑相當原則，亦有未洽。被告以其已坦承犯行，原判決量刑過重為由，提起上訴，要非無理，且原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟圖一己私利，販賣甲基安非他命，危害社會治安及國民健康，所為非是，兼衡其販賣所得金額，尚屬有限，犯後坦承犯行，已見悔意，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
八、扣案甲基安非他命3包，均為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，又直接包裝甲基安非他命之外包裝袋3個，因無法與其盛裝之毒品完全析離，併依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案被告所有電子磅秤1台、分裝勺4支，均為被告所有供販賣安非他命之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收；又分裝袋142個，係供被告販賣第二級毒品甲基安非他命預備之物，因毒品危害防制條例第19條第1項規定，不及於供犯罪預備之物在內（最高法院92年度台上字第5872號判決意旨參照），依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；扣案1,000元，係被告因犯罪所得之物，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之；因沒收之物皆已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵或抵償之。其餘扣案之70,000元、海洛因毒品及殘渣袋均與本件販賣犯行無涉，均不予併宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國97年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。