裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2405號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2405號上訴人即被告乙○○
號12樓之選任辯護人 李建民 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊擴舉 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第851號，中華民國97年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法第239條前段之有配偶而與人通姦罪，判處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算一日，減為有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算一日；上訴人即被告甲○○犯刑法第239條後段之相姦罪，判處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算一日，減為有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人被告乙○○上訴意旨略以：
（一）告訴人於原審及證人 鍾礽祖 於原審均結證被告當時係穿內褲云云，與蒐證錄影帶顯示被告案發當時係穿長褲不符，足證被告迄未與共同被告甲○○有通姦行為，告訴人與證人鍾礽祖刻意強調被告穿著內褲，應係事先勾串所謂「被告身著內褲從臥室走出來」，以誤導法院誤認被告與甲○○共處一室，企圖誤導法院。
（二）告訴人丙○○為證明被告二人當晚有發生性行為，曾在垃圾筒搜取衛生紙，告訴人向被告表示要去化驗有無被告精液留在衛生紙上，但告訴人於提出告訴後至今，迄未提出當日取得之衛生紙之化驗結果，可證告訴人誣指被告與甲○○通姦乙節，完全不實。
（三）系爭「外遇和解暨離婚協議書」記載被告自白所謂通姦乙節，與事實不符，案發當天共同被告甲○○係借住被告復興南路住所，被告二人分別睡不同房間；告訴人於95年12月26日凌晨偕同徵信社人員至被告復興南路住所，誣指被告通姦，被告唯恐告訴人情緒失控，精神病發作，為安撫其情緒，且在徵信社人員要脅之下，被告迫於無奈，始簽立系爭「外遇和解暨離婚協議書」。
（四）告訴人丙○○於偵查中庭呈之錄影帶係剪接分三段，並非前後連續之畫面。且僅有影像而無聲音，顯然經過剪接、消音，以掩飾其等對被告不利之行為。且上開錄影部分，並不足證明被告與甲○○有何通姦之事實。
三、上訴人被告甲○○上訴意旨略以：
（一）證人丙○○於本案有關進入案發房屋之時間、簽立「 宥恕 外遇和解協議書」之時有無爭執及時間點、證人丙○○有於現場垃圾桶撿到衛生紙等相關重要之點之證言，證人鐘礽祖於本案有關簽立「宥恕外遇和解協議書」之地點、現場拍攝情狀；證人二人為何前往案發房屋、進入案發房屋之當下情狀及作為、被告乙○○當時之穿著、警察是否有來及來到案發房屋之次數、離開案發房屋之時間點，與先前偵查筆錄多有出入；且其二人彼此間之證言對照，亦多有不同；甚者，有些證言更與另一證人即告訴人丙○○之告訴代理人 許博森 律師所言不符。是以，上開證人丙○○及鍾礽祖二人之證言，顯有疑義，皆不應採用作為本案判決之依據。
（二）有關「宥恕外遇和解協議書」內容效力，已經上訴人於96年1月2日以律師函表示撤銷，並送達告訴人丙○○，且告訴人丙○○至今皆未表示反對之意思，即屬默示同意上訴人撤銷「宥恕外遇和解協議書」之主張。是以，「宥恕外遇和解協議書」無任何法律上效力，實屬當然。故此，該「宥恕外遇和解協議書」因撤銷而自始不存在，換言之，即自始無存在之意，進步言，其形式上之證據力已然消失，何況豈有證據能力之可能。上訴人甲○○受到告訴人丙○○等人之脅迫及限制自由而簽立上開「宥恕外遇和解協議書」，在遭釋放後，當然為維自身榷益，即於95年12月
27日前往台北市政府警察局大安分局瑞安街派出所報請警察機關人員之協助，是屬當然。但原審判決卻認為這是上訴人事後之卸責行為令人觀之譁然，深不知原審判決為何如此妄斷，傷害人民之法律威情。
四、就上訴意旨補充判決如下：
（一）被告乙○○部分：
１、被告乙○○辯稱：告訴人於原審及證人鍾礽祖於原審均結證被告當時係穿內褲云云，與蒐證錄影帶顯示被告案發當時係穿長褲不符云云，經查，告訴人會同鍾礽祖等人前往前開乙○○住處查證時，曾當場以錄影方式進行蒐證，而經原審當庭勘驗該蒐證錄影光碟，其結果為：「光碟內總共有三段錄影內容，每一段錄影內容均只有影像沒有聲音，三段錄影內容勘驗如下：⑴第一段錄影全長48秒，畫面一開始乙○○站在房間外面（未戴眼鏡），畫面陰暗，沒有辦法判斷乙○○是否從房間內走出來，乙○○身穿長袖上衣（T恤型），從畫面上沒有辦法判斷乙○○下半身是否穿長褲，之後攝影鏡頭從房間內走去，看到甲○○坐在床頭，雙手拿起棉被遮住臉部，甲○○身穿長袖灰色上衣（T恤型），褲子部分因為被棉被擋到沒有辦法判別，床旁邊放有一張椅子，上面有手機、眼鏡等物品。⑵第二段錄影全長38秒，畫面一開始正對坐在床頭的甲○○，甲○○趕緊將棉被往頭部以下全身遮住，畫面有往浴室拍攝全景。⑶第三段錄影全長47秒，畫面一開始是從房間外拍攝，再走到房間內拍攝，此時看到乙○○是身著淺色長褲，甲○○仍坐在床頭，用棉被蓋住自己，畫面上有拍攝到衣帽架，衣帽架上有胸罩（甲○○稱該胸罩是我的）」等情，此經原審製有勘驗筆錄在卷可考（見原審97年7月30日審判筆錄第15頁），是依上開勘驗結果，於第一段錄影畫面一開始乙○○站在房間外面（未戴眼鏡），畫面陰暗，沒有辦法判斷乙○○是否從房間內走出來，乙○○身穿長袖上衣（T恤型），從畫面上沒有辦法判斷乙○○下半身是否穿長褲，至第三段錄影畫面，才看到乙○○是身著淺色長褲，是告訴人於丙○○及證人鍾礽祖於原審所證尚難認與蒐證錄影帶顯示不符，被告乙○○此部分所辯，自不可採。
２、被告乙○○另辯稱告訴人丙○○當晚曾在垃圾筒搜取衛生紙，告訴人向被告表示要去化驗有無被告精液留在衛生紙上，但告訴人於提出告訴後至今，迄未提出當日取得之衛生紙之化驗結果，可證告訴人誣指被告與甲○○通姦乙節，完全不實云云，惟查，證人丙○○於原審審理時證稱：衛生紙是鍾礽祖拿給我的，鍾礽祖拿給我的時候是揉成一團，我就馬上找塑膠袋裝起來，因為沒有人要幫我驗，所以我搬到臺北時就丟棄了等語（見原審卷第95頁），姑不問證人丙○○前開所證沒人要幫忙驗一節是否屬實，亦無法因告訴人未能提出化驗結果，而得出「被告乙○○與甲○○通姦乙節，完全不實」之結論，且縱然本案未查扣保險套、衛生紙或其他性行為用品等證物，惟此事關個人習性，千差萬別，不一而足。非每一性交行為，必有此等物品，且此等私密物品，當事人必為處理，自無法以未查扣前開物品，而為有利被告乙○○、甲○○認定之依據。
３、被告乙○○復辯稱系爭「外遇和解暨離婚協議書」記載被告自白所謂通姦乙節，與事實不符，被告係唯恐告訴人情緒失控，精神病發作，為安撫其情緒，且在徵信社人員要脅之下，被告迫於無奈，始簽立系爭「外遇和解暨離婚協議書」云云，惟查，被告乙○○此部份所辯為不可採，業據原審於判決理由三第（三）項下詳為指駁，核屬合於經驗法則，被告乙○○復執陳詞，並不可採。
４、被告乙○○再辯稱告訴人丙○○於偵查中庭呈之錄影帶係剪接分三段，並非前後連續之畫面。且僅有影像而無聲音，顯然經過剪接、消音，不足證明被告與甲○○有何通姦之事實云云，經查，本件原審乃以錄影內容為犯罪之佐證之一，並非單以錄影內容為犯罪認定之惟一依據，被告此部份所辯亦無理由。
（二）被告甲○○部分：
１、被告甲○○辯稱證人丙○○及證人鍾礽祖之證言皆有許多與事實不同，甚或自相矛盾之處，而無從圓融推理，客觀評之，不得採為證據云云，經查，証人丙○○及證人鐘礽祖於95年12月26日凌晨有至案發現場，此為被告所不爭執，經核證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱：（當天情形為何？）我與鍾礽祖到上開住處開門進去，到上開住處的時間我忘記了，我記得很晚，我拿鑰匙開門後，我看到我先生從臥室走出來，穿著T恤及平口四角內褲，問我你要做什麼，我沒有說話，我直接開臥室的門，我就看到棉被裡面似乎有一個人，也就是被告甲○○，我看到被告甲○○身上穿著我先生的T恤（也就是我先生的睡衣，因為我先生平日把T恤當睡衣）及我先生的平口四角紅色內褲，被告甲○○沒有穿胸罩，因為她的胸罩掛在平日掛帽子的架子上，她還一直用棉被蓋著，我跟我先生說我要打電話報警，我先生跟我說一切都好談，他願意好好談，我們就坐下來開始談；（從你開你家大門開始，鍾礽祖就跟著你到現場時就開始錄影及拍照嗎？）不是，是我先生打開臥室的門就開始拍了；（當天在現場被告乙○○有無承認他與甲○○有通姦？）有。（你方才提到因為被告二人不肯好好談，所以你就報警，甲○○並開始罵你，甲○○罵你什麼？）她就是說今天是她倒楣，被我抓到，我先生這樣也不是第一次等語，其所證上情，與證人鍾礽祖於原審審理時所證述：（請說明當天你到上開地址的經過？）大約是26日凌晨3、4點左右，我、我朋友與丙○○在上開地址樓下會合，會合後上樓，丙○○拿鑰匙開門帶我們進去，進去以後可能是因為開門的聲音，乙○○就從房間裡面走出來，我就走到乙○○走出來的那個房間門口拿攝影機進行錄影，當時甲○○坐在房間內的床上，我印象中乙○○是穿著汗衫、短褲，甲○○穿的是薄汗衫、男性的內褲，我就聽到丙○○罵甲○○說你為何穿我老公的內褲；（你當天在上開地址，你有無聽到乙○○、甲○○承認他們有通姦的行為嗎？）一開始他們有否認，後來他們有承認；（你到現場後，你有無看到乙○○從你後來發現甲○○的房間走出來？）我有看到乙○○是從房間走出來，而且把門關起來，然後丙○○就去把門打開；（你方才說現場甲○○、乙○○有承認他們有通姦，他們如何承認？）一開始他們不承認，後來丙○○說沒有關係，等一下警察就來了，意思是說要把他們帶去警察局，到了警察局再說，後來警察來了，乙○○就說要自己處理，警察就走了，我清楚記得甲○○有說乙○○那麼多個，為什麼會抓到我，我就回答她說算妳倒楣，乙○○的部份，他如何承認，我忘記了，但是他後來有承諾一些條件等情節，互核大致相符。至於證人有關進入案發房屋之時間、簽立「宥恕外遇和解協議書」之時有無爭執及時間點、證人丙○○有於現場垃圾桶撿到衛生紙、簽立「宥恕外遇和解協議書」之地點、現場拍攝情狀所為證述，經核或係因離案發時間遠近之記憶問題，係因問話結果及陳述方式不同，尚難認有何矛盾之處；至證人二人為何前往案發房屋、進入案發房屋之當下情狀及作為、警察是否有來及來到案發房屋之次數、離開案發房屋之時間點，經核仍屬因問話結果及陳述方式之不同，尚難認係屬不實，況上開細節縱有稍許出入，仍難認定證人二人所述全部不實，被告甲○○辯稱證人丙○○、鍾礽祖之證言不得為證據云云，自不可採。
２、被告甲○○另辯稱系爭「宥恕外遇和解協議書」內容效力，已經被告於96年1月2日以律師函表示撤銷，無證據能力；且被告甲○○受到告訴人丙○○等人之脅迫及限制自由而簽立上開「宥恕外遇和解協議書」，在遭釋放後，即於95年12月27日前往台北市政府警察局大安分局瑞安街派出所報請警察機關人員之協助云云；經查，被告甲○○對於有簽署系爭「宥恕外遇和解協議書」並不爭執（見偵查卷第19頁），是系爭「宥恕外遇和解協議書」形式上已存在，並非偽造變造，茲影響系爭「宥恕外遇和解協議書」刑事證據能力之有無，乃其所辯系爭協議書之簽署係遭脅迫一節，惟被告甲○○辯稱協議書係遭人脅迫所為，依現有證據並無法證實，已經原審詳為說明（見原審判決理由欄二）；至被告甲○○於96年1月2日以律師函表示撤銷上揭協議書之意思表示，乃民事上系爭協議書內容是否發生效力之問題，與刑事上證據能力之認定應分別以觀。另被告甲○○有於95年12月27日前往台北市政府警察局大安分局瑞安街派出所備案，縱係屬實，仍屬其單方之行為，亦難僅憑被告甲○○單方之指述，即認被告甲○○有遭脅迫簽署協議書，自難援引為有利於被告甲○○之認定，是被告甲○○聲請向台北市政府警察局大安分局瑞安街派出所函查其有無至該所備案一節，核無調查必要。
五、綜上所述，被告二人上訴意旨所辯，不足以推翻原審有罪之認定，被告二人上訴否認犯罪，應認為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國97年12月2日