臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第190號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院99年上訴字第190號刑事判決

裁判日期：民國99年04月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第190號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4023號中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（檢驗後淨重零點零叁叁公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（檢驗後淨重零點零叁叁公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第992號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於民國93年7月7日釋放出所而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度核退毒偵字第57號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3318號判處有期徒刑8月確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以94年度訴字第489號、94年度簡字第2493號判處有期徒刑10月、3月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年確定，上開各案接續執行，於95年12月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年4月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。又因竊盜及施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以96年度簡字第5079號、96年度易字第2882號、96年度訴字第3812號判處有期徒刑3月、4月（3罪）及有期徒刑1年，並定應執行刑為有期徒刑2年1月確定，並於98年4月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於
98年7月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
98年8月15日上午9時、10時許，在高雄縣岡山鎮某公園內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。復另基於持有第一級毒品之犯意，於98年8月15日上午10時30分，在上開公園內再向綽號「 阿華 」之姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣500元之代價，購入第一級毒品海洛因1包，嗣於同日上午11時25分許，在高雄縣○○鄉○○村○○街○號旁，因形跡可疑經警攔檢，並扣得上開第一級毒品海洛因1包（檢驗後淨重0.033公克），另得其同意採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第
208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物藥物尿液檢驗報告及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，為各該公司、醫院依檢察機關概括授權囑託（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊函告週知），執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第20
8條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自均得作為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承有於前開時地施用第一級毒品海洛因，並為警扣得上開海洛因之事實，惟矢口否認另犯持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊向「阿華」購入之海洛因，係為供自己施用所用，何以另犯持有第一級毒品罪云云。經查：
㈠被告業已坦承施用第一級毒品之犯行，且被告為警查獲時所
採尿液，經送鑑定，結果呈鴉片類嗎啡陽性反應，此有尿液採證檢驗對照表（代號：岡980380）、台灣檢驗科技股份有限公司98年9月1日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可資佐證，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
㈡再扣案白色粉末經送鑑定，確檢出海洛因成份，此有高雄市
立凱旋醫院98年9月21日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙。被告既已供明上開第一級毒品海洛因，係伊於98年8月15日上午9、10時許在高雄縣岡山鎮某公園內施用第一級毒品後（即本案犯行），再向「阿華」之男子購入而持有等語在卷（本院卷第31頁），則因刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處，被告此次施用毒品後另行持有毒品之行為，即無從為其前次施用毒品行為所吸收，亦應予以論處甚明。此外，並有上開第一級毒品海洛因（檢驗後淨重0.033公克）扣案可佐，復有高雄縣政府警察局岡山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份，被告上開辯解，不足採憑。是以本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第992號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於民國93年7月7日釋放出所而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度核退毒偵字第57號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第3318號判處有期徒刑8月確定；又因施用毒品案件，經原審院分別以94年度訴字第489號、94年度簡字第2493號判處有期徒刑10月、3月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品之情事，應屬明確。揆諸上揭說明，本次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放日雖已逾5年，仍應依法論罪科刑。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前之持有第一級毒品海洛因犯行，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪（並非指查獲時之持有第一級毒品行為）。又被告於警查獲時持有第一級毒品之犯行，業經起訴書載明，本院自得併予審究。而被告持有第一級毒品海洛因並未逾純質淨重10公克，並無同條例第10條第3項加重規定之適用，附此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依法加重其刑。
四、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：㈠被告另涉持有第一級毒品犯行，應予審究，並分論併罰，已如上述，原審誤認係施用毒品之高度行為吸收；㈡扣案海洛因既為被告為警查獲前另行購入而持有，即與其先前之施用第一級毒品罪無涉，原審併於被告施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬，均有未合；㈢被告本案施用毒品之地點係在高雄縣岡山鎮某公園內，已如上述，原審誤認係在高雄縣○○鄉○○路建國巷4號住處內施用，亦有未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察程序，仍未能戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，顯然被告缺乏戒絕毒品之決心，施用毒品不僅戕害自身身心健康，亦間接危害社會治安等一切情狀，認檢察官求刑，尚嫌過重，而量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。扣案之白色粉末1包（驗前淨重驗後淨重0.003公克），確屬第一級毒品海洛因無訛，此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽，而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋1只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
五、另被告甲○○提起上訴後，業於本院審理中撤回上訴，有其撤回上訴狀可按，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第
1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
中華民國99年4月7日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。