裁判字號：臺灣南投地方法院104年原訴字第17號民事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：返還土地
臺灣南投地方法院民事判決104年度原訴字第17號原告 賴秀妹
賴劉阿玉 賴福生 賴金獅 賴秀玉 共同訴訟代理人 張薰雅 律師複代理人 鍾幸家 被告 藍偉文
黃小英 共同訴訟代理人 沈崇廉 律師
林柏劭 律師上列當事人間返還土地事件，本院於民國105年4月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零五年一月十八日土地複丈成果圖所示編號Ａ、面積四千九百三十六平方公尺之地上物剷除，並將編號Ａ、面積四千九百三十六平方公尺及編號Ｂ、面積十四平方公尺土地返還予原告及其餘耕作權人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾肆萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號、面積4950平方公尺之土
地（下稱系爭土地）係原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，原由原告父親即訴外人 賴善哲 承租耕作，並於民國69年4月1日完成登記耕作權（下稱系爭耕作權）。嗣賴善哲於70年4月4日過世後，含原告在內繼承人於104年1月5日完成繼承登記，原告於系爭土地與其餘繼承人公同共有系爭耕作權。而自70年4月4日繼承後，原告與其餘繼承人不曾達成協議分管，且訴外人 賴貴山 非賴善哲之繼承人，被告抗辯賴貴山以新臺幣800,000元代價出售系爭土地予被告藍偉文等等，並非事實，縱為真實，亦對原告不生效力。
㈡另原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第8條
所稱耕作權，與民法物權編於99年2月3日增訂第850條之1規定之農育權，兩者權利之內涵相同，均需以登記為權利取得要件，亦無否定耕作權非物權之理。故開發管理辦法所規定之耕作權，應屬民法第767條第2項所稱所有權以外之物權。
復參照98年1月30日修正民法第767條之修正理由，物權請求權本為物權通有之效力，除所有權外，其他物權基於物權直接支配標的物之性質，亦應有物上請求權，方足貫徹物權之保護，不因物權發生於民法第767條修正前而有差別，亦不適用民法第125條消滅時效之規定。
㈢再者，開發管理辦法第17條規定之5年期間，應係指需至少
設定耕作權登記滿5年，始得申請辦理所有權移轉登記，屬取得所有權之門檻條件而已，與民法關於地上權之存續期間之規定迥異，自無因5年期滿而耕作權消滅可言。故系爭土地之登記謄本雖記載系爭耕作權之存續期間自69年2月28日至79年2月27日，然該10年期間既僅為耕作權人即原告取得系爭土地所有權之門檻條件，非耕作權之存續期間，自無因滿10年即發生耕作權消滅之效果。再依民法第828條準用民法第821條之規定及最高法院86年台上字第1747號判決意旨，系爭土地為原告與其餘繼承人全體共有系爭耕作權之土地，因遭被告無權占有，並於其中如附圖即南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期105年1月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號Ａ、面積4,936平方公尺土地部分設有水管等灌溉設施並種植作物，原告爰依民法第828條、第821條、第767條之規定，提起本件訴訟，以自己名義請求被告移除地上物並將系爭土地返還於耕作權之共有人全體。並聲明：如主文第1項所示；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠系爭土地原耕作權人賴善哲生前育有原告賴秀玉、賴秀妹、
賴金獅、賴福生及訴外人 賴秀香 （已歿）、 賴秀梅 （已歿）、 賴福順 （已歿）、 賴美黛 （已歿）、賴貴山（已歿）、 賴貴明 等10名子女，而賴善哲生前在南投縣仁愛鄉擁有多筆國有原住民保留地之耕作權。賴善哲於70年間過世後，其繼承人雖未辦理繼承登記及分割，然實際上賴貴山之兄弟姊妹均各自分管部分土地，而系爭土地即由賴善哲之子賴貴山管理。賴善哲在生前即將系爭土地出租予被告藍偉文之父親即訴外人 藍金輝 ，被告藍偉文及具原住民身分之被告黃小英亦同藍金輝在系爭土地上耕作。賴善哲過世後，賴貴山則循賴善哲生前對系爭土地之使用方式，將之繼續租予被告耕作。原告明知上情，故自賴善哲70年過世後至100年期間，從未對系爭土地主張有何權利，遲至102年間方由原告賴秀妹向本院提起102年度原訴字第13號損害賠償之前案訴訟（下稱前案訴訟），復於前案訴訟敗訴後，連同本件其餘原告等賴善哲第一任配偶及子女提起本件訴訟。然因賴善哲早已將原告應得之財產分配完畢，系爭土地之系爭耕作權應歸賴貴山所有。
㈡另系爭土地土地登記謄本記載系爭耕作權存續期間為自69年
2月28日至79年2月27日，原告雖於104年1月5日登記為系爭耕作權之公同共有人，惟系爭耕作權已罹於存續期間而當然消滅，是原告至多僅取得向主管機關請求更新耕作權之地位，於耕作權存續期間展延前，原告並無耕作權。又設定耕作權之目的在保護耕作權人，使其得以投入人力與物力而為直接耕作，故耕作權人須自任耕作，若原住民有未自任耕作之事實，主管機關即得依開發管理辦法第19條收回並塗銷耕作權，改配予其他人。因本件系爭土地持續由被告耕種，原告於繼承前後均未曾實際於系爭土地上耕作，縱辦理繼承登記，仍無取得耕作權之可能，更無從以耕作權人之身分請求被告返還土地。況民法第821條之規定僅適用於本於所有權之請求，未如同法第767條第2項設有其他物權準用之規定，故原告自無從依民法第821條請求被告將系爭土地返還予共有人全體。
㈢再者，依98年7月23日民法修正生效前第767條之規定及當時
實務見解認為，物上請求權除法律另有規定外，所有人或占有人始得行使之。因耕作權、地上權人既無準用民法第767條之明文，自以所設定土地已移轉耕作權、地上權人占有為行使物上請求權之前提，故於98年7月23日民法第767條修正前，其他土地權利人不得主張依修正前民法第767條行使物上請求權。而縱民法第767條於98年7月23日修正後已增列第2項於所有權以外之物權準用之規定，因修正條文並無溯及適用之規定，無從溯及修正前已發生之物權。本件系爭耕作權係發生於00年0月00日民法修正前之69年2月28日，且原告於104年1月5日始因繼承登記，自賴善哲處繼受取得此非有效存在之系爭耕作權，非原告原始取得之新發生耕作權，原告就系爭耕作權所主張之權利應適用修正前之民法第767條，非得援引修正後之民法第767條第2項之規定，即不得以民法第767條第2項準用同條第1項之物上請求權作為請求權基礎，訴請被告返還系爭土地。
㈣縱本件原告就系爭土地具合法耕作權，並得依民法第821條
為主張，然被告基於賴善哲與藍金輝間之租賃契約及被告與賴貴山間之讓渡契約，占有系爭土地並耕種迄今30餘年，應非無權占有。原告事後主張被告無權占用系爭土地，翻異先前允諾，有違誠實信用原則。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係屬原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理。
㈡原告為泰雅族山地原住民，原告賴秀妹之父親賴善哲於69年
4月1日完成系爭耕作權登記，耕作權期間自69年2月28日至79年2月27日。
㈢賴善哲於70年4月4日過世，原告於104年1月5日完成繼承登記，與其餘繼承人公同共有系爭耕作權。
㈤被告占有系爭土地全部。
四、兩造爭執事項：㈠本件原告是否因耕作權存續期間屆滿而喪失系爭土地之耕作
權人資格？㈡原告得否依民法第828條準用第821條、第767條第2項準用第
767條第1項規定，本於系爭土地耕作權人身分，請求被告將坐落系爭土地上之地上物剷除，並將系爭土地返還耕作權共有人全體？
五、本院之判斷：㈠系爭土地係屬原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管
理；原告為泰雅族山地原住民，原告賴秀妹之父親賴善哲於69年4月1日完成系爭耕作權登記，耕作權期間自69年2月28日至79年2月27日；賴善哲於70年4月4日過世，原告於104年1月5日完成繼承登記，與其餘繼承人公同共有系爭耕作權；被告占有系爭土地全部等情，為兩造所不爭執，並有異動索引、土地登記第一類謄本、埔里地政104年10月12日埔地一字第0000000000號函附土地登記申請書、南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）103年12月22日仁鄉土管字第0000000000號函、登記清冊、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本（含現戶、除戶）、臺灣高雄地方法院95年度繼字第1838號卷節本、埔里地政104年1月12日埔地一字第0000000000號函、公告在卷足憑（見本院卷第7頁至第13頁、第33頁至第100頁、第104頁至第106頁、第109頁至第121頁），均堪認定為真實。另原告主張系爭土地全部遭被告占有，並於其中如附圖所示：編號Ａ、面積4,936平方公尺土地部分設有水管等灌溉設施並種植作物一節，則為被告所不爭執，並經本院於105年1月18日會同兩造及埔里地政人員履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖即附圖附卷可查（見本院卷第245頁至第251頁），亦堪信為真。
㈡按我國司法體制，參酌行政訴訟法第2條及第4條第1項分別
規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，即採司法二元論，人民就違法之行政處分應依行政救濟途徑，經訴願程序後向行政法院起訴。而有瑕疵而違法之行政處分可區別為無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，且隨處分之存續力，產生行政處分之構成要件效力及確認效力。民事法院依上開說明並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。至無效之行政處分，因不具公定力，處分之內容即對任何人皆不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，做成與處分內容相反之認定。然上開所稱無效之行政處分，需其做成之內容或程序上該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由，方可認定處分當然無效。且其中所謂重大明顯者，係指瑕疵之程度，不但重大，且無須進行任何調查，任何人皆可一望即知。本件被告雖抗辯系爭耕作權已罹於存續期間而消滅，且原告未曾實際於系爭土地上耕作亦無從取得耕作權等等。然查：
⒈系爭土地管理機關原民會授權之仁愛鄉公所業於103年12月2
2日以仁鄉土管字第0000000000號函，單方認定原告及賴貴明、訴外人 葉喻 若男申辦系爭土地他項權利公同共有之繼承登記案，符合開發管理辦法第15條之規定，直接對外做成准予移轉之決定（下稱系爭處分，見本院卷第37頁），為一具有單方性、個別性，並直接對外發生法律上效果之行政處分。
⒉因系爭處分未遭撤銷，依上開說明，除該當行政程序法第11
1條規定之無效事由外，本院仍應受系爭處分拘束而以之為民事裁判之基礎。而系爭處分已書面明白記載處分機關為仁愛鄉公所，為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點規定之權責機關，又其內容依開發管理辦法第15條之規定，核定准予移轉系爭耕作權，並無不能實現、構成犯罪或違背公序良俗等情，而不構成行政程序法第111條第1至6款之事由，亦即其內容或程序上即無該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由。證人賴貴明固於本院102年度原訴字第13號損害賠償事件102年12月24日準備程序時到場證述：從我懂事後，我父親（即賴善哲）就把那塊土地租給被告藍偉文的父親（即藍金輝），因我們缺錢用，所以在82年間我哥哥賴貴山又與被告藍偉文簽訂合約書等語（本院102年度原訴字第13號卷第100頁）。然系爭處分是否有原告未曾實際於系爭土地上耕作而未自任耕，乃至系爭耕作權已罹於存續期間而消滅等瑕疵，尚須進行如上開訊問證人之調查程序後方得確認，非任何人皆得一望即知者，依上開說明，均未能認定原告因繼承公同共有系爭耕作權所依據之系爭處分，業已存在重大明顯瑕疵而無效，本院因受系爭處分之拘束，而以之為裁判之基礎，即應認定原告業已合法取得系爭耕作權之公同共有，被告上開抗辯自不足採。
㈢又按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有
明文。其中所稱法律參考該條修正前條文，係指民法或其他法律，即不僅限於民法物權編明訂之權利，泛指其他法律所規定，且需經登記或其他公示方法方能取得之權利，皆為民法第757條所稱物權。另按原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：⒈本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地，為開發管理辦法第8條所明定。該辦法所稱耕作權，既附著於原住民開墾完竣並自行耕作，或政府配與原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地上，有繼續耕作之權利，為土地權利之一種，並應聲請該管地政機關為耕作權之登記，可認係民法物權編以外依開發管理辦法所規定之物權。況民法物權編於99年2月3日增訂農用權章，其中第850條之1規定稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。而開發管理辦法所稱耕作權，依該法第8條之規定，係利用土地從事耕作、農牧、養殖或畜牧為目的。兩者權利之內涵相同，且均需以登記為權利取得要件，更無否定原住民依開發管理辦法所取得之耕作權非物權之理。故可確認，開發管理辦法規定之耕作權，亦屬民法第767條第2項所稱所有權以外之物權。
㈣另參酌98年1月2日增訂民法第767條第2項之立法理由謂：本
條規定「所有物返還請求權」及「所有物保全請求權」，具有排除他人侵害作用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力。茲民法第858條僅規定「第767條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2項準用之規定等語。故增訂民法第767條第2項，僅係將本應具有妨害排除效力之所有權以外其他物權，明白規定亦具備返還及保全請求權，而非就除地役權之所有權以外其他物權創設請求權，而無溯及適用與否之問題，對於98年1月2日增訂民法第767條第2項前成立之所有權其他物權，仍得行使返還及保全請求權。經查：系爭耕作權雖由賴善哲於69年4月1日登記取得，而由原告及賴貴明、 葉喻若 男於104年1月5日完成繼承登記公同共有之，依上開說明，屬民法第767條所有權以外物權性質之系爭耕作權，仍具備返還及保全請求權，即得行使民法第767條第1項所規定之返還、妨害除去及防止請求權。
㈤再按，63年10月9日修正公布之臺灣省山地保留地管理辦法
第8條第1項及第2項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款。山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。」，第65條第1項則規定「山地人民違反第8條第1項之規定將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。」，該管理辦法第8條固未規範取得山地保留地「耕作權」後若有使用權交易之情形效果如何，惟衡諸憲法第169條規範意旨，國家對於各民族之土地使用，應依其氣候、土壤性質、及人民生活習慣之所宜，予以保障及發展，而臺灣省山地保留地管理辦法第1條亦明文：為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見，特訂定本辦法。堪認該辦法旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，故該辦法第8條既已規範原住民保留地之權利移轉應以有一定身分及親屬關係之原住民為限，則該規範應屬效力規定，如有違反，應屬違反民法第71條而有無效之事由，應堪認定。
㈥經查：本件被告固抗辯賴善哲生前即將系爭土地出租予藍金
輝，被告藍偉文及具原住民身分之被告黃小英亦同藍金輝在系爭土地上耕作，賴善哲過世後，賴貴山亦將系爭土地繼續租予被告耕作等等，並提出合約書為證（見本院卷第188頁）。惟縱上開合約書為真，賴貴山確曾將系爭土地出租被告耕作，然上開合約書是否對系爭耕作權之公同共有人全體發生效力，已非無疑，且被告未能舉證藍金輝、被告藍偉文具備原住民身分，及具備原住民身分之被告黃小英與原告乃至賴貴明、 葉喻若男 之繼承人或有原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親關係，故賴善哲或賴貴山讓與系爭土地予藍金輝或被告之合約，均因違反強行規定而無效，被告無從以之對原告主張有權占有使用系爭土地。
㈦復按，各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為
本於所有權之請求。但回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之。為民法第828條準用第821條所明定。故共有人本於所有權，對於第三人為回復共有物之請求者，僅須求為命該第三人向「共有人全體」返還共有物之判決，非衹單獨請求向自己返還為已足，並不以詳列全體共有人之「姓名」為必要（最高法院86年度台上字第1747號判決意旨參照）。而屬民法第767條所有權以外物權性質之耕作權，應具備返還及保全請求權，乃得行使民法第767條第1項所規定返還、妨害除去及防止請求權，則耕作權之公同共有人亦得依民法第828條準用第821條之規定，本於公同共有之耕作權，對第三人為回復公同共有耕作權土地之請求。
㈧又查：本件被告占有系爭土地全部，並於如附圖所示：編號
Ａ、面積4,936平方公尺土地部分設有水管等灌溉設施並種植作物，且被告係無權占有使用原告及賴貴山、葉喻若男公同共有耕作權之系爭土地等情，業如上述，依上開說明，系爭耕作權之部分公同共有人即原告，仍得請求被告除去公同共有耕作權之系爭土地上如附圖所示：編號Ａ、面積4,936平方公尺部分土地上如灌溉設施、植作物等地上物，並返還無權占用之全部系爭土地（含如附圖所示：編號Ａ、面積4,936平方公尺及編號B、面積14平方公尺等土地）予系爭耕作權之公同共有人全體。
六、綜上所述，系爭耕作權屬民法第767條第2項所稱所有權以外之物權，並得準用同條第1項之規定，原告因系爭處分合法取得系爭耕作權之公同共有而遭被告無權占有系爭土地，從而，原告依民法第828條、第821條、第767條之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖所示：編號Ａ、面積4,936平方公尺之地上物剷除，並將編號Ａ面積4,936平方公尺及編號
Ｂ、面積14平方公尺土地即系爭土地返還予原告及其餘耕作權人全體，為有理由，應予准許。本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中華民國105年5月4日
民事第三庭審判長法官徐奇川
法官鄭順福法官林奕宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月4日
書記官