裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第883號民事判決
裁判日期：民國92年09月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年重訴字第八八三號
原告金賓士建設開發有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張樹萱 律師被告①辛○○
②庚○○③子○○④己○○⑤戊○○⑥寅○○⑦丁○○⑧癸○○⑨壬○○⑩丑○○共同訴訟代理人 張世興 律師複代理人 陳在源 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左（民國九十二年九月十八日辯論終結）：
主文原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
（壹）聲明：（見審理卷㈡─㈡第三０一頁）
一、被告應連帶給付原告新台幣（以下同）七百一十八萬一千零四十元正，及自民國（下同）八十七年九月一日（即本案第一次開庭日）起至清償日止，按周年百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。訴訟標的：（同卷第三０三、三０八、三０九頁）⑴損害賠償四百六十三萬四千二百一十六元正之部分：
買賣契約第三條特約、民法第三百四十九條、第三百五十三條、民法第二百二十七條。
⑵請求二百五十萬元正之部分：民法第一百七十九條。
⑶四萬六千八百二十四元之部分：民法第二百二十七條。
（貳）陳述：（一見同卷第三０一、四二六頁，二至五見第三０一至三０九頁，六見第四二四頁，七見第四四三頁）
一、程序方面：原告起訴後，被告乙○○○於八十八年二月二十三日死亡，其繼承人為辛○○、庚○○、子○○、己○○、丙○○（九十年十月十六日死亡，由配偶寅○○、子女戊○○於九十一年四月十九日承受訴訟）、丑○○、丁○○、癸○○、壬○○等人（其中辛○○、庚○○、子○○原即為本案共同被告），按依民法第一千一百五十三條第一項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」，茲被告等既均為乙○○○之繼承人，依法對乙○○○與原告間之債務即負有連帶責任，合先敘明。繼承系統如附表。
二、原告於八十二年八月間與「乙○○○」、辛○○、庚○○、子○○、「丙○○」、丁○○、癸○○洽商合建事宜，約定彼等提供台北縣○○鎮鄉○○段過港小段一七─二九、二九─五、四三等三筆土地，與原告合作興建地面七層、地下一層之住宅大樓，原告並於八十二年八月二日給付對方簽約金五百萬元及保證金三百五十萬元。於八十二年十二月二十七日，雙方正式訂立「合建契約」（以下簡稱：合建契約），地主共計分得百分之四十八建物及基地，地主內部分為二房：①乙○○○、辛○○、子○○、庚○○四人為一房（下稱：子○○該房），此房以現金為對價─所分得房地建坪折算總價款為四千九百萬元，由如數原告支付；②「丙○○」、丁○○、癸○○三人為一房，該房均要求選屋。履行經過如下：
⑴原告於八十三年七月二十八日領得建照，並於八十三年十二月四日申報開工
。依當初合建契約第四條第四款約定，原告應自開工日後六個月內才逐次付清買賣價款。
⑵子○○該房於八十三年十一月間（尚未開工），向原告表示雙方係土地買賣
，與丙○○該房選屋之方式不同，要求原告就前開土地標的及價金之給付，雙方於八十三年十一月二十一日再訂定「土地房屋買賣契約書」（以下簡稱：買賣契約），由原告提早給付款項四千九百萬元，向該房被告購買一七─
二九、二九─五、四三等三筆地號之持分土地面積共一六二二平方公尺，該買賣契約書第三條即載明：「本件土地房屋甲方（即被告等）鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利之瑕疵或其他債務糾紛，如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等有所主張或其他糾葛時，概由甲方負完全責任解決清楚，絕不得對乙方有絲毫損失」。
⑶原告就該建地向台北縣政府工務局取得八十三汐建字第一０八四號建照，於
八十三年十二月四日開工，至八十四年九月底時，結構體工程大部分完成；詎第三人 朱達雄 於八十四年九月七日向台灣士林地方法院聲請假處分裁定（八十四年度裁全字第一七七八號），請一般對其中第四三地號，面積六一‧二五平方公尺，乙○○○應有部分四分之一土地為假處分查封，禁止為讓與、設定抵押、出租、興建建物及其他一切處分行為。並聲請台北縣政府工務局對原告為停止施工之命令，致原告已大部興建完成之工程必須停頓無法繼續裝修，故無法申請辦理取得使用執照、登記、並取得銀行貸款，如期交屋與預購戶，使原告於停工期間內，必須繼續負擔因之前土地款及工程款支出而申貸之沉重銀行貸款利息及各項人事成本開銷。該案後經撤銷假處分，直至八十五年五月二十七日，方撤銷查封登記（已查封八個月），惟至此已造成原告延遲完工及取得使用執照，致原告受有相當財產上之損害。
三、原告請求損害賠償四百六十三萬四千二百一十六元正之部分：⑴子○○該房就其應提供土地持分，與原告另成立買賣契約，係原「合建契約書
」之付款條件為更改，但就雙方權利義務關係並無實際變更，子○○該房因此而提早取得買賣價金。該房係由子○○代理與原告訂約並收受價金。合建契約中第一條、第四條第四款中本即已約定土地所有權人有提供本件土地及辦理過戶事宜之義務，與買賣契約大致相同。故就此土地之買賣事宜，全體共有人於合建契約中即已同意，自無被告所謂無效之事由。故土地因第三人假處分致原告停工八月，被告給付即不合乎債務本旨，應負不完全給付責任。
⑵被告否認買賣契約效力，然縱依雙方八十二年十二月二十七日之「合建契約」
，彼等亦提供土地與原告。則依民法第三百四十九條規定，乙○○○、子○○、庚○○、辛○○本即當然對原告負土地所有權人之權利瑕疵擔保責任，故依第三百五十三條規定，原告得依關於債務不履行之規定向被告行使權利，原告即可依此法律關係，向被告主張不完全給付之損害賠償責任，且不以被告可歸責為條件。
⑶本件被告又主張原告未因假處分而受有損害；然查：
① 黃柏壽 於雙方合作期間，即係被告方面之代表，且為被告之親屬，與原告有
利害關係，其證詞並非可信。縣府係於八十四年十一月十日函令原告停止施工，於該日期後至八十五年五月二十七日撤銷假處分之期間，原告處於停工之狀態，當時第三人朱達雄於工地周圍及附近道路，懸掛本工地已遭勒令停工之布條，訂購戶紛紛停止繳款且要求退屋，原告在主管機關及第三人之監督下，根本無法繼續施工。
②再八十四年十一月停工時，大樓屋頂突出物並未完成，突１、突２之施工均
未完成，本件建物照片中突出物（編號１０２）僅施作鋼筋，尚未為灌漿工程，建物外部更未粉刷、貼磁磚，在此情況下，忽遭主管機關停工處分，原告不但不可能繼續前開工程，更不可能申請使用執照。被告稱原告於八十四年十二月間已完成施工，申請使用執照，而未受假處分影響，明顯與事實不符。按依建築法規，建築物申請使用執照必須以外觀突出物及外牆砌磚均完成始得辦理，前開外牆工程無法施作，原告自然無法申請使用執照。
③建物於八十五年五月二十七日撤銷假處分後，原告才能繼續施工，並於五個
月後即八十五年十月二十日竣工，於八十六年一月才向台北縣政府申請核發使用執照，於八十六年一月二十五日取得使用執照─八十六汐使字第一０七號及使用執照申請書。
綜上所述，被告等無論依「合建契約」或「買賣契約」，均對原告負本項賠償責任。
⑷損害賠償範圍：依民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。
①貸款之利息損失─三百零六萬七千一百二十三元
在八十四年九月七日前，原告已支出合建簽約金五百萬元及保證金八百四十萬元、土地買買價金四千九百萬元，且本件工地「日出山河」於八十四年一月至九月間工程支出即至少二千九百六十一萬三千六百九十元正，以上共九千二百零一萬三千六百九十元正，為支應前開開銷，原告以個人名義分別向各銀行借貸，並支付高額利息。因假處分停工，致原告延遲八個月才能完工申請使用執照，就此自足認原告確遭受相當之利息支出損失。八十六年一月完工後，原告將房屋陸續過戶與各購屋者，才取得至少共九千七百六十八萬八千元之銀行貸款；可見假處分造成原告損失八個月之利息，縱依法定利率周年百分之五計算，每月亦有三十八萬三千三百九十元之利息損失，八個月共有三百零六萬七千一百二十三元。
②員工薪資開銷─一百五十六萬七千零九十三元正
原告公司於八十六年三月間陸續交屋，依約原告對房屋有一年保固期，故至八十七年底本案之銷售即已完成所有作業。原告因假處分延滯完工之八個月期間，多支出辦公室及員工薪資各項開銷，而有損失。茲原告於八十四年九月起至八十五年四月止，即支付員工共一百五十六萬七千零九十三元正，就此自得請求被告負擔。起訴狀之辦公室開銷，現僅以員工薪資開銷請求（審理卷㈡第四二四頁）
四、關於請求二百五十萬元正之部分：不論合建契約與買賣契約，子○○該房出售土地價款均為四千九百萬元，而因原告於八十二年十二月二十七日簽約時，曾支付合建簽約金五百萬元。八十三年十一月二十一日簽訂買賣契約，並依約陸續支付該房四千九百萬元正，惟就前開合建簽約金依比例該房收有二百五十萬元而未退還與原告。則現被告對本件土地買賣價金共收有五千一百五十萬元，就此超過二百五十萬元，被告對原告自負有不當得利之返還責任。
五、關於請求四萬六千八百二十四元之部分：依買賣契約書第六條約定，本件土地過戶之代書費及規費，由雙方各負半額，茲本件土地移轉過戶共支出九萬三千六百四十八元，此有房地產登記費用明細表為證，依約被告應負擔半額即四萬六千八百二十四元正。被告迄今仍未給付原告前開款項，原告得依民法第二百二十七條請求。
六、合建契約與買賣契約併存，雙方只就合建契約中付款方式變更，並未解除合建契約。
七、被告並沒有說到其他買賣被告有無分到買賣價金。如果原告沒有付款，他們不會提供權狀等資料供辦理過戶。既然簽買賣契約，就不應還有權利金。另外，乙○○○也在假處分案件說我們有銀行貸款的損失。
（叁）證據：
提出
一、公司執照影本一件
二、合建契約書草約影本一件
三、合建契約書影本一份
四、土地房屋買賣契約書影本一件
五、建造執照影本一份
六、土地謄本影本一件
七、台北縣政府工務局函影本一件
八、台灣士林地方法院八十四年裁全字第一七七九號裁定、台灣士林地方法院八十五年裁全聲字第一三號裁定影本各一件
九、估價單及進貨帳影本二件
十、貸款明細影本一件
十一、台北市稅捐稽徵處函影本一件
十二、支出明細表影本一件
十三、房地產登記費用明細表影本一件
十四、土地過戶資料及單據影本一件
十五、土地過戶資料及單據影本一件
十六、收據影本一件
十七、上海銀行存摺及被告簽收支票影本
十八、台北區中小企業銀行西門分行存摺影本
十九、員工薪資表影本
二十、台灣高等法院八十五年度抗字第四五八號民事裁定影本一件
二十一、照片四張（訴外人所懸布條）
二十二、使用執照影本一件
二十三、使用執照申請書影本一件
貳、被告方面：
（壹）聲明：（審理卷㈡第三四六頁背面）
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免假執行。
（貳）陳述：（一至六見審理卷㈡第三四六至三五八頁）
一、程序方面：⑴原告主張賠償損失方面，於八十八年五月始又主張另依據民法第三百四十九條
、第三百五十三條、民法債務不履行規定、第二百二十七條不完全給付等規定向被告請求損害賠償，其請求權規定及訴訟標的迥然不同，當然為訴之追加；嚴重影響被告之防禦及訴訟之終結，因此，被告不同意原告所為訴之追加或變更。
⑵二百五十萬元原依民法第二百五十九條解約返還請求權主張，事後改依民法第
一百七十九條不當得利規定而為請求。二者訴訟標的全然不同，原告所為自屬訴之變更，當然影響被告之防禦及訴訟之終結，是故，被告不同意原告所為訴之變更。
⑶代書費及規費，原告起訴時主張係依土地房屋買賣契約書第六條約定，嗣後又
改稱為依據民法第二百二十七條不為給付之規定，亦屬訴之變更或追加，被告併此表示不同意。
二、關於請求損害賠償方面：⑴原告依買賣契約第三條為請求權基礎，並無理由。買賣契約係被告子○○配合原告作帳而簽訂，該契約乃屬通謀虛偽之意思表示，依法無效：
①辛○○等三人與丙○○、丁○○、癸○○等人均為宗親，就所共有之土地與
原告訂立合建契約書被告等人要求將因合建而分得之房屋整批售予原告，而由原告將此部分之價金給付予被告。雙方因此於合建契約書第四條第為約定被告等人與原告簽署甲方地主子○○等四人分得房屋坪數表，約定原告應給付四千九百萬元作為購買被告因合建而分得房屋之對價。上開選屋表、分得房屋坪數表並分別列為合建契約書之附件四、附件五，而為合建契約之一部。
②嗣後，因原告遲未開工，被告乃催告原告開工，原告即要求被告子○○與之
配合，就上開四千九百萬元部分（即被告等人將因合建所分得之房屋出售予原告之價款）另行訂立土地房屋買賣契約書，俾利原告將該筆款項以購屋款之名義入帳，作為其營業成本之一。被告子○○因而自行應原告要求簽訂土地房屋買賣契約書。
③原告亦自認與子○○就合建土地持分再成立買賣契約，就此部分雙方係就原
合建契約書之付款條件為更改，但就雙方權利益務關係並無實際變更，該房因此而提早取得原告之買賣價金。顯見子○○配合原告公司作帳而訂立買賣契約，並非另有合意有成立另一新法律關係。
⑵買賣契約書中僅有被告子○○之簽名，故該契約對於其他被告不生效力。
⑶原告所指受假處分所致之損害，係被告是否依合建契約之本旨提供合建基地供原告建築之問題，與被告出售因合建而分得房地之權利瑕疵擔保無涉：
縱令買賣契約有效，買賣契約第三條係就被告出售因合建而分得房地關於權利瑕疵擔保之約定。易言之，被告於該買賣契約書所負權利瑕疵擔保之對象為「因合建而分得之房地」。但是，原告所主張損害事由係「合建基地因假處分，致其勒令停工所受之損失」，顯與買賣契約第三條不符。
三、原告依據雙方合建契約，爰引民法第三百四十九條、三百五十三條規定，請求損害賠償，亦無理由：
⑴按被告對於本件合建基地假處分乙事，根本不可歸責：
朱達雄就本件合建基地聲請假處分，係本於其與被告乙○○○於六十六年六月二十五日所簽訂之合建契約，惟查，該合建契約早因朱達雄違約而失效，且縱未失效，亦已因時效完成而消滅，被告與原告於八十二年底簽訂本件合建契約時，焉能預期朱達雄會以十六年前且早已違約失效或時效消滅之合建契約就本件合建基地主張權利？⑵況本件工地固於八十四年九月七日遭第三人朱達雄聲請假處分，原告仍繼續施工，並未因該假處分受有任何損失：
①監工 黃伯壽 已證明假處分期間，未停止施工。
②台北縣雖於八十四年十一月九日台北縣政府曾發函通知原告停止施工，惟斯
時原告早於十一月二日完成七樓頂之ＲＦ、突一、突二工程，並於同年十一月十日由縣府人員為頂樓勘驗（即結構體全部完成），顯見本件工地雖遭假處分，然原告施作建物結構體之工程根本未受影響。
③設計師 陳有順 係於台灣高等法院八十五年四月十二日證稱：「目前房屋已全
部建築完成，申請使用執照中。」等語，亦徵原告絲毫未因假處分而影響施工。乙○○○於八十四年十二月二十三日聲請撤銷假處分，聲請狀即附有本件建物十二月間結構體完成之照片，台灣士林地方法院民事庭亦於八十五年一月二十四日裁定准予被告供擔保後撤銷假處分裁定。
⑶依買賣或合建契約，就朱達雄假處分均無瑕疵擔保之適用：
買賣契約並未約定土地或房屋之移轉日期，自應以實際上過戶移轉生效之時點為準；又合建契約書第十條約定於七樓底板完成時，被告始需將辦理土地所有權移轉登記所需文件交予原告，在此之前自無買賣瑕疵擔保可言。經查，本件土地係於八十四年十二月七日始向地政機關提出移轉登記之申請，而朱達雄於八十四年九月七日即對本件土地申請假處分查封，故無論就土地買賣契約書或合建契約書，對於此種土地所有權尚未移轉前所生之事實，自無瑕疵擔保責任可言，且因履行期未屆至，自無債務不履行責任可言。
⑷原告於受讓本件土地所有權之時，明知朱達雄已為假處分查封之聲請卻仍同意
受讓系爭土地，且事後直至完工前並無任何異議，自應認為同意承受本件土地所有權移轉時之狀態，且不認為被告有債務不履行或不完全給付之情事。
⑸朱達雄之假處分被撤銷之日為八十五年五月二十七日，而本案之收案日期為八十七年五月二十七日，故原告之損害賠償請求權早已罹兩年時效而消滅。
四、原告未能證明其受有何等損害，且該損害與假處分間欠缺因果關係：⑴縱被告應賠償原告因假處分所致之損失，原告固提出貸款明細及銀行存摺（被
告均否認之）作為其利息損失之證明，惟查上揭貸款明細乃原告片面製作，不足為憑。且原告所提出之存摺，其戶名均非原告金賓士建設開發有限公司，焉能證明原告之損失？況上開存摺亦不過僅表示於何日支出放款利息若干而已，至於該放款是否專為本件合建契約所為？尚不能從該存摺之記載而知。職故，原告主張受有利息損失三百六十九萬一千二百三十二元之利息，不足採信。
⑵次查，原告主張其辦公室租金及員工薪資各項支出於八個月間共為一百七十六
萬五千四百五十九元，並提出支出明細為證。惟查，上開支出明細均為私文書，原告未依法證明其真正。又未能提出任何憑證，自無從採信。更何況，上開支出均為原告公司固定支出，根本不因本件合建基地假處分而受影響，則該支出與假處分間即欠缺因果關係，被告當然毋庸負責。
五、關於二百五十萬元簽約金部分：⑴本件合建契約上之簽約金，實際上係原告為取得簽約權利而給予被告等人之權
利金，而此亦為地主同意合建之條件之一，自無返還可言。又兩造間之合建契約根本未經解除，則何來民法第二百五十九條之適用？縱令買賣契約對被告全體發生效力，惟兩造既約明各項費用、價款，而原告又未要求返還簽約金，足見原告當時亦同意被告毋庸返還簽約金，則其嗣後再要求返還，亦無理由。
⑵原告依民法第一百七十九條規定請求，亦無理由：
依合建契約第五條明載原告於簽訂合建契約時即應給付地主「簽約金」五百萬元，而無任何退還約定，而與其接續之第六條「保證金」規定迥然不同外，該合建契約上亦未載明該簽約金得充作價金之一部份，從而原告主張應自子○○出售土地之價款內扣除本件簽約金二百五十萬元，並無理由。縱使此部分款項應充做價款一部，然原告對於其業已另外足額給付被告等人四千九百萬元一節，並未舉證以實其說，其遽爾主張被告應返還不當得利二百五十萬元云云，實無理由。
六、關於原告請求四萬六千八百二十四元部分：⑴買賣契約係通謀虛偽意思表示而訂立，依法無效，從而原告依前開契約請求被告應返還土地登記費用，洵無理由。
⑵縱認前開契約尚非無效者，然原告主張出賣人乙○○○第三項閱覽及申請謄本
費用一百六十二元、出賣人乙○○○之登記費及登記罰鍰費用均未舉證以實其說，其主張自無理由，又登記罰鍰費用係可歸責於原告所產生之費用，殊無轉嫁於被告負擔之理。另原告固提出代書 鄭金棟 簽發之收據證明所支出之代書費用，然此為私文書，被告對於其形式真正及實質真實均否認之，是原告此部份之主張，亦無理由。
七、乙○○○也在假處分資料並未自認原告有銀行貸款的損失。（第四四三頁）
（叁）證據：
一、合建契約書影本乙份
二、甲方地主丙○○等三人分得房屋選屋表影本乙份
三、甲方地主子○○等四人分得房屋坪數表影本乙份
四、台灣士林地方法院八十四年度重訴字第二七八號民事判決影本乙份
五、台灣高等法院八十五年重上字第四八九號民事判決影本乙份
六、台灣士林地方法院八十七年度重訴字第一五四號判決影本乙份
七、台灣高等法院八十九年度重上更一字第一七四號民事判決影本乙份
八、八十九年簡上定字第五四號上訴理由狀影本乙份
九、最高法院臺上字第二三八○號判決影本乙份
十、臺灣高等法院八十五年抗字第四五八號八十五年四月十二日審理筆錄影本乙份聲請訊問證人黃柏壽
叁、本院依職權調取台灣士林地方法院八十四年度全字第一七七八號（含八十四年度
執全字第一三八三號）、八十四年度重訴字第二七八號案卷、本院台此簡易庭八十八年度北簡字第八九二０號案卷。
理由
一、程序方面：原告於八十八年五月二十八日書狀追加、變更訴訟標的如聲明欄所示，本院認為上述變更、追加與起訴基礎事實相同，故於九十二年八月十五日准許其變更、追露。先予說明。
二、雙方同意、不爭執事項：⑴八十二年八月二十七日，地主乙○○○（現已過世）及辛○○、庚○○、子○
○、丙○○（現已過世）、丁○○、癸○○，就台北縣○○鎮鄉○○段過港小段一七─二九、二九─五、四三等三筆土地，與原告簽訂「合建契約」，由原告興建地面七層、地下一層之住宅大樓，地主共計分得百分之四十八建物及基地。地主內部分為二房：①乙○○○、辛○○、子○○、庚○○四人為一房（即子○○該房），該房以其分得房地之建坪總價款折算為四千九百萬元，由原告支付現金；②丙○○、丁○○、癸○○三人為一房，該房均要求選屋。
⑵原告早於八十二年八月二日，即已給付乙○○○等人簽約金五百萬元及保證金三百五十萬元。
⑶合建契約中第一條、第四條第四款中約定地主有提供土地及辦理過戶事宜之義務。
⑷八十三年十一月二十一日，原告與子○○四人該房簽訂「買賣契約」，契約出
賣人為乙○○○、辛○○、庚○○、子○○四人，但僅有子○○一人簽章。原告應支付價金四千九百萬元，以購買該房被告有關一七─二九、二九─五、四三等三筆地號之持分土地面積共一六二二平方公尺。買賣契約書第三條即載明：「本件土地房屋甲方（即被告等）鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利之瑕疵或其他債務糾紛，如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等有所主張或其他糾葛時，概由甲方負完全責任解決清楚，絕不得對乙方有絲毫損失」。（註：雙方對於上述契約文件形式不爭執，但是契約效力及於子○○該房全體，或是僅及於子○○一人，雙方有爭執。）⑸原告就上述土地向台北縣政府工務局申領八十三汐建字第一０八四號建照，於
八十三年十二月四日開工，至八十四年九月底時，結構體工程大部分完成。第三人朱達雄於八十四年九月七日向台灣士林地方法院聲請假處分裁定（八十四年度裁全字第一七七八號），請一般對其中第四三地號，面積六一‧二五平方公尺，乙○○○應有部分四分之一土地為假處分查封，禁止為讓與、設定抵押、出租、興建建物及其他一切處分行為。並聲請台北縣政府工務局對原告為停止施工之命令。
⑹經乙○○○聲請撤銷假處分（台灣臺灣士林地方法院八十五年度裁全聲字第一三號），直至八十五年五月二十七日，方撤銷假處分查封登記確定。
⑺訴訟中，乙○○○、丙○○先後過世，繼承系統如附表。
三、爭執要旨：⑴買賣契約效力如何？
原告主張買賣契約係針對合建契約中付款方式之變更，並非通謀虛偽意思表示，且效力及於丙○○該房全體。被告辯稱買契約係為原告會計而製做，實係通謀虛偽意思表示而無效；縱使有效，僅係子○○一人所書寫、簽章，效力不及於其他被告。
⑵乙○○○部分有無瑕疵擔保責任？
原告主張乙○○○依據買賣與合建契約均負瑕疵瑕保責任；被告辯稱 朱君 假處分係不可歸責乙○○○，依買賣或合建契約只在移轉土地所有權時方有瑕疵擔保問題。
⑶原告因朱達雄假處分所受損害為何？
原告主張合建房屋因此停工，受有貸款利息損失三百零六萬七千一百二十三元、員工薪資開銷一百五十六萬七千零九十三元。被告辯稱假處分期間並未停工，迨台北縣政府發文要求停工時，原告已完成全部結構體，故原告並未受損；何況原告所稱貸款係他人名義，員工薪資係固定支出，與假處分無關。
⑷子○○該房就二百五十萬元簽約金是否成立不當得利？
原告主張子○○該房依合建契約可取得四千九百萬元價金、二百五十萬元（即五百萬簽約金之一半），雙方事後簽訂買賣契約時，僅要求原告支付四千九百萬元價金，故該房所受領二百五十萬元係不當得利。被告認為簽約金係合建條件之一，與價款性質不同，簽約金並無退還之規定，不生不當得利問題；何況原告未能證明已支付四千九百萬元。
⑸代書費與規費方面：
原告主張依買賣契約書第六條規定，此等費用應由雙方平均分攤。但被告認為買賣契約無效，縱使有效，原告亦未提供單據正本以供審查，部分費用亦非上述項目。
四、本件買賣契約效力方面：原告主張買賣契約係針對合建契約中付款方式之變更，並非通謀虛偽意思表示，其效力及於丙○○該房全體。被告辯稱買契約係為原告會計而製做，實係通謀虛偽意思表示而無效；縱使有效，僅係子○○一人所書寫、簽章，效力不及於其他被告。經調查：
⑴關於地主與建商合建時，其法律關係為何，實務上有數種見解：
①買賣與承攬之混合契約：「系爭合建契約，係由地主王○俊提供土地，「華
○工程公司」出資建築房屋，雙方復約定按一定之比例分配房屋，同時王○俊及「華○工程公司」各就自己分得之房屋以自己或指定人之名義為起造人申領建造執照，王○俊以提供之土地比例持分作為「華○工程公司」興建房屋之報酬。故就被上訴人王○俊分得房屋之部份，「華○工程公司」係以承攬人之地位為 王地俊 建造房屋，王○俊自始取得其所有權，王○俊應給付「華○工程公司」之承攬報酬，則充作「華○工程公司」買受分歸其取得房屋基地之價款，王○俊與「華○工程公司」所訂合建契約屬「買賣與承攬之混合契約」，殊甚明確。．．．」（參見最高法院九十一年度台上字第八五五號判決）②承攬：「查兩造訂立之土地合建房屋契約書係約定被上訴人提供土地，上訴
人提供資金、技術合建房屋，再由兩造分配取得房屋及其基地。就被上訴人分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，性屬承攬，為有償雙務契約。．．．」（參見最高法院八十三年度台上字第二八八號判決）③互易：「．．．原審既認定系爭合建契約之性質為互易，而依該契約第六條
第二款約定，被上訴人復應先為給付，則上訴人甲第公司並非不得據以行使同時履行抗辯權。．．．」（參見最高法院八十五年度台上字第一三七八號判決）綜合右述實務見解可知，合建內容如何約定將影響合建契約之定性。
⑵依據理由二第⑴小段所示，地主乙○○○等人提供土地，原告負責興建房屋，
地主除取得簽約金共五百萬元外，子○○該房依合建契約所分配房屋則改由原告支付四千九百萬元取代，丙○○等人則係分得部分合建房地。另依據台北縣政府工務局八十三汐建字第一０八四號建照（見原證四），起造人包含原被告共六人。本件合建契約既有承攬性質（由原告興建房屋），亦具有買賣性質（原告分得部分房屋，且雙方各就分得房屋各自登記為起造人；子○○該房且將房地折現交予原告）。參酌右述最高法院見解，本件合建契約應屬於「買賣與承攬之混合契約」。
⑶原告事後與子○○就該房土地簽訂「買賣契約」，就四千九百萬元付款時間加
以變更─依合建契約應自開工日後六個月內才逐次付清買賣價款；買賣契約則提前至八十四年三月二十三日付清。本件合建契約既具有買賣性質，上述變動又涉及價金事項，本得在合建契約內加以修訂，但是原告與 陳君 另訂買賣契約亦屬可行。故原告主張買賣契約只是係針對合建契約中付款方式之變更，應屬可信。不過，除價金支付屬於買賣契約性質外，雙方就合建契約所約定承攬義務並不因此受影響，故原告支付金錢仍係履行合建契約內容。
⑷被告雖辯稱買賣契約係通謀虛偽意思表示云云。但是合建契約既包含買賣性質
，上述變動縱使係配合原告製做會計帳目，亦非通謀虛偽意思表示。再者，買賣契約文件雖然僅有子○○一人書寫、用印；但是相關款項已由陳君一人全部領取（見證四附件─審理卷㈡─㈠第九九頁），乙○○○等人亦配合提供辦理基地所有權移轉登記，足見陳君代理子○○該房其他人而簽訂此一文件。
因此，合建契約既係承攬與買賣之混合契約，原告與子○○就價金付款期限簽訂買賣契約並非通謀虛偽意思表示，應視為合建契約之修改（並非解除合建約另外成立買賣契約）；由於子○○該房仍按合建契約履行土地登記義務，迄無異議，足見買賣契約對於子○○該房之乙○○○、辛○○、庚○○、子○○均具有拘束力。
五、有無瑕疵擔保責任方面：原告主張乙○○○依據買賣與合建契約均負瑕疵瑕保責任；被告辯稱朱君假處分係不可歸責於乙○○○，依買賣或合建契約只在移轉土土地所有權時方有瑕疵擔保問題。經調查：
⑴合建契約既具有承攬與買賣性質，則民法第三百四十九條權利瑕疵擔保於合建
契約亦有其適用；至於是否可歸責於出責人（即地主），在所不問。故被告抗辯乙○○○無從預期朱達雄持失效契約對合建土地假處分一節，並不影響原告瑕疵擔保請求權。
⑵然而，民法關於承攬契約並無法定瑕疵擔保請求權；僅於買賣契約設有瑕疵擔
保規定。本案合建契約前階段係由建商興建房屋，此段以承攬性質為主，完工後涉及房地所有權移轉等事項，此時則偏重買賣性質；而合建契約並未約定乙○○○等人於興建房屋時即應負擔權利瑕疵擔保責任（契約僅明定地主有提供土地義務）。因此，假處分如發生於「承攬」階段，即無從適用「買賣」階段瑕擔保規定。
⑶原告興建合建房屋時遭朱君聲請執行假處分，此際尚屬於「承攬」契約履行過
程，依合建契約第十條第二款，應於「七樓底板完工時」，乙○○○方有移轉義務；但是原告聲稱本件建物當時尚未完工即遭假處分，並未證明當時七樓底板是否已完工，是以原告無從主張民法第三百四十九條權利瑕疵擔保。
由於原告主張建物尚未完工即遭假處分，並未證明當時已完成七樓底板完工，無從乙○○○應負權利瑕疵擔保責任。故不得請求四百六十三萬四千二百一十六元之損害賠償。（即使乙○○○應移轉土地所有權時仍存在假處分，由於原告所述貸款並非自身名義，復未證明員工薪資係專為處理假處分而支出，仍不得請求右述金錢。）
六、子○○該房所收取二百五十萬元簽約金是否成立不當得利？原告主張子○○該房依合建契約可取得四千九百萬元價金、二百五十萬元（即五百萬簽約金之一半），雙方事後簽訂買賣契約時，僅要求原告支付四千九百萬元價金，故該房所受領二百五十萬元係不當得利。被告認為簽約金係合建條件之一與價款性質不同，簽約金並無退還之規定，不生不當得利問題；何況原告未能證明已支付四千九百萬元。經調查：
⑴本件合建契約具有買賣與承攬性質已如前述。合建契約並未解除，亦為原告所
自承（見審理卷㈡─㈡第四二四頁）；在合建契約仍有效前提下，原告能否請求被告返還子○○該房所取得簽約金二百五十萬元，須視簽約金性質而定。
⑵合建契約第五條明載原告於簽訂合建契約時即應給付地主「簽約金」五百萬元
，其履行時點處於承攬階段，與承攬關係較接近，雙方亦未約定地主於完工後應返還簽約金；相較之下，第六條「保證金」則由被告依照原告履約程度分批退還。是以簽約金屬於原告應給付義務之一環，只要合建契約有效，子○○該房有受領權限。何況，買賣契約雖就合建契約款項四千九百萬元支付時期另為約定，而非針對合建契約全部款項（如簽約金、保證金）均另行議定，原告自不得片面認定子○○該房就二百五十萬元屬於不當得利。
是以合建契約除四千九百萬元價金另以買賣契約修正外，簽約金條款並不在買賣契約所涵蓋範圍內，則子○○該房基於簽約金而收受二百五十萬元，即非不當得利。
七、代書費與規費方面：原告主張依買賣契約書第六條規定，此等費用應由雙方平均分攤。但被告認為買賣契約無效，縱使有效，原告亦未提供單據正本以供審查，罰鍰用亦非上述項目。經調查：
⑴原告主張支出土地登記費共九萬三千六百四十八元，固提出登記規費影本三份
為證（見審理卷㈠第一四九、一五０頁）；但被告辯稱其中登記罰鍰一萬一千七百六十元並非登記費用，原告亦未能提出合理說明。故此一數目應予刪除。⑵其餘項目，由於被告爭執其真實性，原告又未能提供單據正本以供查核，故本院無從逕行採信原告所提供影本。
八、從而，原告依據買賣契約第三條特約、民法第三百四十九條、第三百五十三條、民法第二百二十七條、民法第一百七十九條、民法第二百二十七條請求訴之聲明第一項金額，於法不合，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
十、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）中華民國九十二年九月二十六日
民事第二庭法官吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院 田文公 字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國九十二年九月二十六日
書記官柯月英