裁判字號：臺灣高等法院97年聲再更(一)字第2號刑事其他文書
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院95年度上訴字第4413號中華民國96年4月12日第二審判決（聲請人對本院前述判決提起上訴，經最高法院96年台上字第3360號案認其上訴違背法律上程式，為程序上判決上訴駁回），聲請再審，經裁定後，由最高法院發回更審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
壹、聲請意旨略以：㈠本件蒐證光碟畫面與勘驗筆錄內容不符，原判決顯有瑕疵；㈡原審以證人 莊志明 所有之行動電話之通聯記錄為憑，認定其所為證述係迴護聲請人之詞而不足採信，有違證據法則；㈢原審以同案被告莊志明之隨身筆記本所載內容為據，認定聲請人有販賣毒品之犯行，亦有違誤；㈣又原審未依聲請人所請傳喚證人 王俊儒 ，亦未依聲請鑑驗裝有毒品之背包為何人所有，且未鑑驗毒品內包裝袋上之指紋，顯有證據未為審酌之違誤；㈤又本件聲請人並無累犯之適用，原判決論以累犯，亦屬錯誤，爰依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第6款（聲請書誤載為第5款，應予補正）聲請再審云云。
貳、經查：
一、程序部分：⒈按最高法院以違背法律上之程式，駁回當事人上訴而確定之
判決，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體（參看最高法院72年度台抗字第270號判例）。又得否作為聲請再審之客體，屬首應調查、審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查（參看最高法院93年度台抗字第244號、89年度台抗字第390號、88年度台抗字第444號裁定）。⒉本件再審聲請人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，前經
本院95年度上訴字第4413號判決有期徒刑8年，上訴最高法院後，最高法院96年度台上字第3360號判決以甲○○之上訴違背法律上程式，其上訴不合法為由，予以駁回上訴確定。查聲請人聲請再審，依其聲請狀所填載聲請之案號固為本院95年度上訴字第4413號判決，然其聲請狀卻又載：「㈠本件確定判決以員警於同案被告莊志明身上查扣隨身筆記本之記載內文：明補20x800=16000...金20x195,20x185等語，並執莊志明警詢時之供述為判決基礎認該文字乃其記載向聲請人購買毒品之數量、價格等事（最高法院判決書第6頁23行至25行及第7頁18行以下）；㈡查本件確定判決『...至於聲請人於原審雖曾聲請傳喚證人王俊儒作證，惟原審審判長於審判期日，就聲請人被訴之犯罪事實訊問之前，詢問聲請人及其選任辯護人 周威良 律師：「尚有證據請求調查？」，甲○○僅答稱：「請求驗指紋」，周威良律師亦答稱：「如被告所言」』（見最高法院判決書第8頁...），惟對於...」云云（見聲請再審狀第5至7頁），且所提出判決繕本，除本院上開實體確定判決外，尚包含最高法院上開程序判決，有聲請狀及二份判決書影本在卷可稽，故聲請人聲請再審之對象為何？尚有疑義。
⒊就聲請狀第5-8頁第㈡㈢點之再審理由觀之，聲請人雖引用
上開最高法院判決之內文，惟就其論理內容所載，應係就本院上開確定判決所依據之證據及證據之調查程序認有所不足，堪認聲請人係就本院上開實體確定判決聲請再審，合先敘明。
二、實體部分：⒈按刑事訴訟法第420條第1項第1款之再審理由，依同條第2項
規定，除原判決所憑之證物已經確定判決證明其為偽造或變造者外，倘其相關之刑事訴訟非因證據不足不能開始或續行者，固亦得聲請再審，但其不能開始或續行之原因，仍應由聲請人於再審書狀內敘述理由，並附具證據提出於管轄法院。上述聲請意旨㈠以原確定判決所憑警方之蒐證光碟有遭變造情形，乃依上開規定聲請再審，然該警方蒐證光碟既未經確定判決證明其為變造，而其不能開始刑事訴訟之原因及證據，遍閱卷內資料亦未見聲請人提出，則其以該條款規定聲請再審，程序上已有未合（參看最高法院97年度臺抗字第375號裁定）。
⒉又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，
係指就新證據之本體形式上觀察，顯然可認為足以動搖原確定判決，並能據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原判決所認定之罪名，並無須經過調查者。且該證據於事實審法院判決前即已存在，祗因未發見，為法院及當事人所不知，迨判決後始行發見者而言。本院95年度上訴字第4413號判決依調查所得證據，認定聲請人有販賣毒品之犯行，業於判決內詳予論述其認定之理由。上開聲請意旨㈡至㈣，乃係就本院前述判決採證認事之職權行使，再為爭執，非係漏未審酌之證據，亦不足以推翻原確定判決有罪之認定，自不得據以聲請再審。
⒊至於聲請意旨㈤關於「累犯」乙節，縱認屬實，亦屬法律適
用問題，如有違誤，應循非常上訴途徑以資救濟，而非以再審聲請為之，附此敘明。
⒋綜上所述，本件聲請再審一部分不合法律上之程式，一部分無再審理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國97年6月11日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官蕭詩穎中華民國97年6月11日