裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第960號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第960號上訴人即被告 劉慶蘇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2186號，中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第247號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉慶蘇基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年（原判決誤繕為107年）6月24日下午4、5時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓住處，以將海洛因及甲基安非他命同置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1次。嗣於106年6月25日凌晨2時20分許，在新北市○○區○○路1段與福和路之交岔路口，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於綠燈時仍靜止不前而為警盤查，經其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方檢察署（原臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之下列卷內非供述證據（包含文書證據與物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及上訴人即被告劉慶蘇（下稱被告）於本院審判期日對法院提示之前揭卷證，均表示沒意見等語（見本院卷第98頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作、取得時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認以資作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠前開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且其於
前開時、地為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，亦有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙附卷足憑，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）87年度毒聲字第
850號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法以87年度毒聲1733號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第1224號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年6月5日因停止處分出監，嗣經同法院以88年度毒聲字第1801號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，於89年2月14日執行完畢釋放出所；再於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第9號判處有期徒刑1年確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業據認定如前，是被告係以1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
㈡被告㈠前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
以91年度訴字第9號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，㈡因施用毒品案件，經臺北地院以91年度訴字第684號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年
4月確定，㈢又於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺北地院以92年度訴字第2104號判處有期徒刑1年6月確定，㈣於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以94年度訴字第1098號判處有期徒刑8年6月，嗣經本院以95年度上訴字429號、最高法院以96年度台上字第1568號駁回上訴確定，上開㈠至㈢所示案件經臺北地院以96年度聲減字第3313號裁定減刑，並與㈣所示案件合併定應執行有期徒刑9年11月又15日，於100年3月1日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年10月又29日（指揮書執畢日期103年7月14日），與他案接續執行，於105年10月31日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行他案殘刑6月又25日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。
三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒、強制戒治及多次刑事處罰後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟念其施用毒品，戕害己身，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、本案同時施用第一、二級毒品之行為態樣，貧寒之家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄參照），並自陳其為國中畢業之智識程度、入監前經營洗衣店，有母親需其扶養等語，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：我是自首，請從輕量刑。又勘查採證同意書是警察說沒有簽不能走，快簽一簽就讓你離開，我因當天早上要上班，就簽了云云。惟按刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。查被告已於本院審理時供承當天為警查獲，係因其駕駛之車上外號「 阿如 」的女子身上被查到持有毒品，警察就說要跟他回警局驗尿，我說驗尿就不會過，就等於自首了云云（見本院卷第97至98頁），是在被告供出施用毒品前，警察已因其駕駛之車上外號「阿如」的女子被查獲交出毒品，而有合理懷疑同車之人均涉有施用毒品嫌疑，此時被告縱有向警察說驗尿就不會過之語，應屬不利於己之陳述，而非自首；況依被告無爭執之被查獲當日警詢筆錄之記載，被告於警詢中係供稱：我最後一次使用毒品是今（106）年3月間在不詳地點使用安非他命云云（見毒偵字第9459號卷第4頁反面），時至原審其始坦承有於事實欄所載時、地同時施用海洛因及甲基安非他命（見原審卷第92頁），是被告自不符合自首之要件。至被告主張警察逼簽勘查採證同意書違法採尿部分，其於本院審理時已捨棄請求，不再爭執違法採尿云云（見本院卷第97至98頁），故毋庸再行傳喚警察調查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國108年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。