裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第232號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第232號上訴人即被告 許秦嘉 選任辯護人 李靜華 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第551號，中華民國107年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34935號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許秦嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用SAMSUNG廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張），作為聯絡工具，於民國106年1月18日10時2分許，以智慧型行動電話通訊軟體「LINE」，與 吳建忠 聯絡，雙方於對話中約定交易2公克之第二級毒品甲基安非他命，並約定交易地點。後許秦嘉於106年1月18日12時20分許，在新北市○○區○○街○○巷0之0號住處前，交付2公克之第二級毒品甲基安非他命與吳建忠，並向吳建忠收取新臺幣（下同）1,500元後完成交易。嗣臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官核發拘票，經警於106年11月8日在新北市○○區○○街○○○號，將許秦嘉拘提到案，並扣得SAMSUNG廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：本案原審判決上訴人即被告許秦嘉無罪部分，檢察官並未提起上訴，故本案僅就原判決判處被告販賣毒品有罪部分為審理，合先敘明。
二、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第83頁，原審卷第186頁、第242頁，本院卷第98、138頁），核與證人即購毒者吳建忠於警詢、偵查證述之內容（見偵查卷第19至25頁、第151至153頁）大致相符，並有新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體對話紀錄翻拍照片等附卷可稽（見偵查卷第27頁、第47至51頁）。復有SAMSUNG廠牌行動電話1支扣案可憑，有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片共2張可參（見偵查卷第37至45頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告於販賣甲基安非他命予證人吳建忠之過程中，其既向吳建忠收取金錢並交付毒品，是被告之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與吳建忠之間復無深刻交情或其他密切關係，僅利用通訊軟體交談進而進行交易，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，可認定被告係出於營利之意圖而為之。
㈢、綜上案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中就本案販賣第二級毒品之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨參照）。被告之辯護人雖為其辯護稱：被告與他人交易毒品之時即本件案發之時，其配偶已經懷孕，家中經濟陷入困境，而目前幼女年僅一歲，家中經濟靠瘖啞之父親做清潔工維持，請斟酌被告之犯後態度以及家庭經濟狀況，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條之規定酌減云云（見本院卷第110至118頁、第140頁）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦即該罪之法定最輕本刑已減為有期徒刑3年6月，尚無如科以最低刑度猶嫌過重之情況。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞。且被告犯本件罪行時年輕力壯，並非迫於貧病飢寒，顯不得已而為之，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，故尚難認被告有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。
三、維持原判決之理由：
㈠、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，審酌被告應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止持有及販賣，竟無視國家法令，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人吳建忠，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟念及被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命數量非多，次數僅1次，金額非鉅，且對象僅1人，又其事後已坦承犯行，具有悔意，犯後態度良好，另考量被告之智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月。並說明⑴扣案之SAMSUNG廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行所用，業據被告於偵查供述、證人吳建忠於偵查證述明確（被告部分見偵卷第83頁、吳建忠部分見偵卷第152至153頁），復有被告與吳建忠間之通訊軟體對話翻拍照片存卷如前，是上開行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。⑵被告於如事實欄一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與吳建忠，並取得價金1,500元，業據被告坦認如前，是該次販賣毒品之不法所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡、被告上訴認量刑過重並請求減輕其刑，惟原審業已量處被告最低度之刑，且被告並無刑法第59條之適用亦詳如前述，是被告請求減輕其刑並無理由。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國108年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。