裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第29號民事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上易字第29號上訴人 薛朝和 訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被上訴人 薛家鈞
蔡佩蓁 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年12月4日臺灣高雄地方法院103年度雄訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付金錢部分，就給付被上訴人薛家鈞超過新台幣肆仟零伍拾貳元、被上訴人蔡佩蓁超過新台幣柒佰捌拾伍元，及均自民國一百零四年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭1713土地）為兩造及其他共有人所共有，上訴人未經被上訴人及其他共有人同意，以其繼承取得未辦保存登記即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號A所示面積40平方公尺（下稱系爭土地），侵害被上訴人及其他共有人權益，被上訴人得請求上訴人拆除系爭建物，將系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體。又上訴人無權占用系爭土地，受有相當於使用土地租金利益，致被上訴人受有損害，薛家鈞、蔡佩蓁得依不當得利法律關係，依序請求上訴人返還自民國103年6月23日回溯5年，相當於租金之不當得利新台幣（下同）1萬2,088元（計算式：系爭土地99年申報地價每平方公尺5802.4元（下同）×40平方公尺×10％×7200/69120×5＝1萬2,088元，元以下四捨五入，以下同）、2,342元（計算式：5802.4元×40平方公尺×10％×1395/69120×5＝2,342元），並均自103年6月24日起至上訴人返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利依次為202元（計算式：5802.4元×40平方公尺×10％×7200/69120×1/12＝202元）、39元（計算式：
5802.4元×40平方公尺×10％×1395/69120×1/12＝39元）等情。爰依民法第821條、第767條第1項、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付薛家鈞1萬2,088元、蔡佩蓁2,342元，及均自103年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自103年6月24日起至返還系爭土地予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付薛家鈞202元、蔡佩蓁39元。
二、上訴人則以：系爭1713土地自重測前高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱原309土地）分割而來，土地共有人於重測前即成立分管契約。上訴人祖先因土地分管，於系爭1713土地上興建系爭建物為有權占用，上訴人本於繼承關係取得系爭建物，亦屬有權占用，並無不當利益。系爭1713土地前經原法院以95年度訴字第4547號分割共有物事件判決准予變價分割，並經本院以98年度上字第34號判決駁回上訴確定（下稱系爭分割判決），兩造共有關係已消滅，被上訴人不得再本於共有人之地位，訴請拆屋還地。縱認兩造間共有關係不因系爭分割判決而消滅，然上訴人於系爭1713土地拍定時，原得主張優先承買權與法定租賃權，恐因被上訴人請求而受有不可回復之損害，被上訴人自屬權利濫用而違反誠信原則。縱認被上訴人主張有理由，其以申報地價10%計算相當於租金之不當得利過高，應以週年利率3%計算方屬合理等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人薛家鈞5,684元、蔡佩蓁1,101元，及均自103年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自103年6月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付薛家鈞95元、蔡佩蓁18元，並為附條件之准、免假執行宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執之事項：㈠薛家鈞、蔡佩蓁、上訴人均為系爭1713土地之共有人，應有部分依序各為7200/69120、1395/69120、1/192。
㈡系爭建物為未保存登記建物，坐落在系爭1713土地，占用如附圖編號A部分，面積為40平方公尺。
㈢系爭建物為 薛瑞珍 出資興建，薛瑞珍去世後由 薛明全 繼承，
薛明全去世後，其餘繼承人均拋棄繼承，由上訴人單獨繼承，現由上訴人之兄即訴外人 薛朝文 使用。
㈣系爭1713土地業經系爭分割判決判命變價分割確定，目前經
原法院民事執行處以102司執字第4361號分割共有物強制執行事件執行中。
五、本件爭執之事項：系爭1713土地共有人間是否存在默示分管契約？被上訴人以上訴人所有系爭建物無權占有系爭1713土地，訴請拆屋還地，及請求給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額為若干？茲逐一分述如下：
㈠系爭1713土地共有人間是否存有默示分管契約？⒈按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之特
定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為共有物之分管契約。依民法第1148條第1項前段規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約使用共有物權能之限制。上訴人主張系爭1713土地分割自原309土地（經重測），兩造祖先於台灣日治時期就原309土地即成立分管契約，系爭建物係本於分管契約約定，有權占用系爭土地等語，為被上訴人否認。參酌舉證責任分配原則，上訴人就主張分管契約之事實，固應依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任，惟台灣處於日治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉證不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生悖離真實之不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後，依同條但書規定，為適切之判斷認定，庶符衡平之旨。
⒉原309土地自日治時代起至遲為大正7年（即民國7年）即
由 薛氏 家族四大房 薛振 、 薛利 、 薛賽 （薛家鈞所承繼之三房）及 薛漏英 （上訴人所承繼之四房）取得而共有，期間歷經土地分割、重測而變更為左西段1702、1702-1、1702-2、17
03、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-2、1713-3、1713-4地號等11筆土地（下稱系爭11筆土地），各房共有人並因繼承、贈與、買賣等方式而至今日共有系爭11筆土地狀態乙節，業據上訴人陳述綦詳，復有上訴人提出系爭土地沿革、系爭1713土地地籍圖謄本及土地登記第二類謄本、重測及分割前後地籍圖謄本、日據時期土地登記簿、原309土地登記簿謄本、系爭1713土地登記簿謄本（手抄本）、系爭11筆土地地籍圖謄本及土地登記第二類謄本附卷為證（見本院卷二第8至16頁），而被上訴人對於上訴人主張上開土地共有之狀態，未予爭執，堪認包含系爭1713土地在內之系爭11筆土地，係自原309土地分割而出，暨薛氏家四大房後代分別透過繼承、贈與或買賣等方式，迄今仍共有原309土地分出之系爭11筆土地。
⒊薛家鈞前於93年間訴請分割與薛家子孫等人共有的左西段17
03、1703-1、1703-2號土地訴訟中（原法院93年訴字第1959號案件），該案之被告 薛文正 曾陳稱：因薛家鈞屬薛家第3房，第三房所分配之土地位於高雄市○○區○○段○○○○○號土地等語，薛家鈞亦自認：伊祖先原住系爭1713土地沒錯、系爭1713土地確有分管協議，伊大約知道分管位置等語，有該案言詞辯論筆錄影本在卷可佐（見本院卷二第21至22頁）。蔡佩蓁復於95年間就系爭1713號土地請求裁判分割，而於原法院95年度訴字第4547號一案審理時亦陳述：分管是最早的祖先分管，該案複丈成果圖A和B1位置上的建物，都是以前分管協議的時候，分歸薛家鈞管理等語，有該案言詞辯論筆錄影本可稽（見本院卷二第23至26頁）。是由被上訴人上開陳述，顯已自認包括系爭1713號在內之系爭11筆土地，早年即由共有人之祖先成立分管協議，並由薛家鈞之祖父 薛進興 占有系爭1713號土地之一部分等情。被上訴人雖以：系爭分割判決業已認定上開土地無分管協議存在，有爭點效之適用云云。惟爭點效之適用，除「同一當事人間」、「非顯然違背法令」外，尚需「未提出新訴訟資料」及「該重要爭點在前程序已列為影響判決結果之主要爭點，並經二造充分舉證辯論」為必要。而在原法院95年度訴字第4547號、本院98年度上字第34號分割共有物事件中，有無分管並非影響該案判決結果之主要爭點，亦未將其列為爭點，使兩造各為充足辯論，有各該判決書可稽（見原審卷第77至93頁），是本院自不受系爭分割共有物判決無涉主要爭點之理由影響，被上訴人執此主張，自屬誤解。
⒋上訴人抗辯薛氏家族自四大房分管後，各房即於分管土地範
圍蓋屋使用，其間歷經贈與、買賣等過程致大房與三方之土地持分有所消長外，二房及四房之持分仍為1/4，足證四大房當初確有分管協議存在，各共有人上百年來始能無異議而相安無事等情等語，業據其提出薛氏家族分管位置航照圖、家族分管位置對照圖及其上建物門牌對照表（下稱門牌對照圖表）（見本院卷二第28至31頁）。被上訴人雖稱薛氏家族分管位置航照圖、門牌對照圖表與實際情況不符，並否認建物位置圖其中編號35房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號，下稱系爭編號35房屋）係薛家鈞祖先薛進興遺留之房屋云云，然薛家鈞於本院審理104年上易字第190號案件中曾針對上訴人提出上開資料，陳稱：「‧‧‧上訴人所提之上證34（航照圖）、35（門牌對照圖表）僅能證明房屋目前坐落系爭土地上的客觀事實，不能作為於日據時代已由四大房合意分管的證明」等語，並於該案中自承上訴人提出建物位置圖其中系爭編號35房屋，係薛家鈞祖先薛進興遺留之房屋等語，有該案判決書可佐（見該判決事實理由欄六㈠
3論述，本院卷一第156頁背面），顯未否認上開航照圖、門牌對照圖表之形式真正。再薛家鈞於未成年之前（當時姓名為 薛鈞 內，其後更名為薛家鈞），曾由其監護人即蔡佩蓁（原名 蔡淑卉 ）以薛家鈞名義寄送存證信函予訴外人 薛欽銓 表明：「本人（薛家鈞）繼承先祖父薛進興座落高雄市○○區○○段○○○○○○號及其上建物門○○○區○○街○○巷○○號厝宅（即系爭編號35號房屋）。上開住宅年久失修破舊不堪‧‧‧」乙節，有上訴人提出被上訴人不否認真正之存證信函影本附卷可稽（見本院卷二第64至65頁），足見系爭編號35房屋確係薛家鈞繼承自其祖父薛進興而來，被上訴人空言否認，委不足採。再者，上開存證信函敘及：「‧‧繼承先祖父薛進興座落高雄市○○區○○段○○○○○○號及其上建物‧‧‧」等語，可知系爭編號35房屋，係坐落於同段1702等地號土地上，此核與上訴人抗辯薛氏家族自四大房分管後，各房即於分管土地範圍蓋屋使用，其後代子孫亦本於繼承或贈與等方式，取得各房祖先搭蓋建物所有權或事實上處分權意旨相符。
⒌上訴人又提出 薛逢富 等人蓋用印章之證明書、分管協議書（
見本院卷二第116頁至第117頁、原審卷二第217至第219頁，下稱證明書、分管協議書），以證明原309土地及系爭11筆土地確經共有人分管之事實。雖被上訴人否認證明書、協議書之真正，並向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出刑事偽造文書之告訴，經高雄地檢署以103年偵字第4728號偵查案件偵查，然據簽署證明書之薛逢富、薛豊田、 薛仁宏 、 薛天正 、薛文正、 薛日昌 、 薛永豐 、 薛仲亨 、 薛志瑞 、 薛杉寅 、 薛明吉 、 薛明俊 、 薛明智 、 薛政煌 、薛海龍、 薛博仁 、薛朝和、 薛鴻敏 等（下稱薛逢富等人），於該案偵查中均陳明該證明書或協議書，確為彼等親自簽蓋等語，其中薛逢富陳稱：證明書是我簽，因為我是地主，確實從以前就分管了等語；薛永豐陳稱：證明書是我簽的，那個土地已經共有二百多年，從我曾祖父開始就有分管，每個人都有固定位置等語，薛明智稱：這是我的祖先分管下來的，大房、二房、三房這樣分管下來等語（見本院卷二第104頁），薛杉寅、 薛清華 均陳稱：祖先留下來就是這個樣子等語。 薛富雄 ：從小就知道大家住在那裡，以前就有分管的事實等語（見本院卷二第105頁），足證上訴人主張四大房分管原
309土地，暨各房祖先於分管範圍上搭建房屋乙節，係屬有據。再者，高雄地院審理102年訴字第123號拆屋還地事件（該案原告為薛家鈞，被告為薛天正；爭訟土地為左西段17
13、1713-2、1713-4地號土地）時，據該案證人 薛文益 證稱：祖先已經先把各房區分可以蓋的地方說好，由各房自行去蓋等語；薛永豐證稱：當時有分管協議，說各房應該使用的位置、區域，沒有書面的分管，只有口頭約定，但是各房應該使用的位置，別人絕對不可能去占用等語（見原審卷第16
1反頁）；薛逢富證稱：土地如何使用只有耆老他們口頭上的約定而已等語（見原審卷第162頁），上開證人分屬第二房（薛文益）、第三房（薛永豐、薛逢富）（見本院卷二第17至20頁族譜），均同陳述各房按祖先分配位置持續各自使用、建屋，共有人對於他共有人使用、收益，各自占有之土地肯認其事，而1713-2、1713-4地號土地與系爭1713土地同係自原309土地重測分割而來，則上訴人主 張渠 等祖先於原
309土地時期，已有分管協議，應為可採。⒍薛家鈞之曾祖父 薛禮 於37年12月30日書立「參房薛進興鬮書
」，內容記載「參房薛進興（即薛家鈞之祖父）應得廍後參０九家屋八間連敷地及厝內什物」、「家父母二人養老財產‧‧‧後參０九外牛車間仔一間」等語，並經二房 薛占 、 薛祥 於鬮書之立會人處署名、蓋章（見本院卷二第82至83頁），被上訴人雖否認鬮書之真正，惟薛家鈞於102年8月18日致高雄市文化局之書函，曾提出該鬮書為憑，並說明：「系爭土地家屋八間連敷地及厝內什物為薛家鈞於73年間繼承」等語（見本院卷二第78頁），用以主張其在系爭1713土地之權利，足認該鬮書確屬真實，且為薛氏宗族知悉並持有。觀諸上該鬮書內所載，薛禮（三房）將其占用系爭土地部分之範圍，列為繼承人即薛家鈞祖父薛進興應得財產，苟非共有人間就原309土地特定位置，已有分管之實，薛禮當無將之作為遺產分配，並央請土地共有人薛占、薛祥（第二房）見證之理。此外，（四房）薛瑞珍、 薛為勇 、 薛為德 、 薛登臨 、 薛榮裕 於52年4月9日就系爭土地之一部即頭前落厝之后籠厝後之空地，同意決定位置分配使用，並經（三房） 薛順 見證；嗣（四房）薛瑞珍、 薛為慶 、薛為勇、薛為德於53年
2月14日就被繼承人 薛奢 所遺留系爭土地上之建築用地及房屋進行遺產分割，並經（第二房） 薛車鬱 、 薛天得 見證，有同意書、遺產分割協議書可證（見本院卷一第12至15頁、本院卷二第88至90頁），益徵原309土地之共有人間先前已有分管契約存在，二房、三房方會參與見證第四房財產分配，而未有爭執。自同意書、遺產分割協議書之附圖、上開分管位置航照圖、門牌對照圖表、建物位置圖可知，四房分管位置為薛家古厝前落、中落、後落「以外」之部分，益徵被上訴人主張系爭土地僅薛家古厝（高雄市歷史建物）範圍內有成立分管云云，並非可採。且依前述上訴人所提出之薛氏家族分管位置航照圖、建物位置圖，各房占有範圍雖有差異，但仍可見各房就系爭土地分四區塊各自占有，而大房占有薛家古厝前落之區域，則同意書、遺產分割協議書作成時，四房未邀同大房見證，亦合事理。
⒎依上所述，兩造之祖先就原309土地本有分管契約，及自該
土地分割出來之系爭1713土地亦在分管契約範圍內，就系爭1713土地之分管契約，已因系爭分割共有物判決確定而終止，故系爭1713土地之分管契約已經不存在，上訴人主張系爭1713土地存在默示分管契約云云，不足採信。
㈡被上訴人以上訴人所有系爭建物無權占有系爭1713土地，訴
請拆屋還地，有無理由？⒈按共有物變價分割之判決，係賦予各共有人有變賣共有物，
分配價金予各共有人之權利，於共有物變賣由第三人取得所有權之前，各共有人就共有物之所有權尚未喪失，共有關係仍未消滅（見司法院（83）廳民二字第17259號民事廳研究意見；學者 謝在全 著，民法物權論（中），頁1，96年6月修訂4版；學者 張登科 著，強制執行法，頁585，101年8月修訂）。次按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間，故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即應認為終止（最高法院85年度台上字第1046號裁判要旨可參）。共有物之分割既在消滅共有關係，故維持共有關係為目的之分管契約，自無繼續存在之必要（見學者謝在全著，民法物權論（上），頁594，96年6月修訂4版）。查系爭1713土地雖有分管契約存在，然系爭分割判決於99年11月30日判決准予變價分割並告確定，為兩造所不爭執，並有系爭分割判決附卷可稽（見原審卷第84至93頁），揆諸前開說明，該分管契約於99年11月30日即告終止，系爭1713土地雖仍在強制執行變賣中，然僅係兩造及其他共有人對該土地之所有權尚未喪失，共有關係仍未消滅。上訴人主張兩造於系爭1713土地分割前已有分管契約存在，已因系爭分割判決確定而終止，上訴人執此為其分割後有權占有系爭土地之依據，並無可採。
⒉再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。
上訴人雖主張其於系爭1713土地拍定時，得主張優先承買權與法定租賃權，恐因被上訴人之請求而受有不可回復之損害，被上訴人自屬權利濫用而違反誠信原則云云。然系爭1713土地之分管契約因系爭分割共有物判決確定後已告終止，上訴人於未徵得被上訴人之同意，仍占有系爭土地，即屬侵害被上訴人之所有權，被上訴人為共有人全體之利益，請求上訴人除去其妨害，並返還全體共有人部分，應屬有據，難謂係專以損害上訴人為目的之權利濫用，上訴人此一抗辯，尚無可採。
⒊系爭建物為薛瑞珍出資興建，薛瑞珍去世後由薛明全繼承，
薛明全去世後，其餘繼承人均拋棄繼承，由上訴人單獨繼承之事實，為兩造所不爭執。又系爭1713土地已無分管契約存在，已如前述。從而，上訴人所有系爭建物占用系爭1713土地如附圖編號A所示（即系爭土地），即無合法正當權源而屬無權占有。共有人之被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
㈢被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？若有，金額為若干？⒈按民法第818條所定，各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院84年度台上字第2808號判決意旨）。共有人請求返還不當得利，並無民法第821條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院亦著有55年台上字第1949號判例、61年台上字第1695號判例、88年度台上字第1341號判決意旨可資參照。又按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。
⒉系爭1713土地面積為2,521平方公尺，上訴人就系爭1713土
地之權利範圍為1/192，所得使用面積為13.13平方公尺（計算式：2,521平方公尺×1/192＝13.13平方公尺，小數點以下二位四捨五入，下同），而上訴人占用系爭土地面積為40平方公尺，上訴人逾越應有部分範圍使用系爭土地面積為26.87平方公尺（計算式：40平方公尺－13.13平方公尺＝26.87平方公尺）。上訴人既無權逾越應有部分為使用收益，使被上訴人蒙受相當於其就系爭1713土地被占用面積應有部分租金之損害，被上訴人據此請求上訴人返還相當於租金之不當得利，即屬正當。又系爭1713土地之分管契約係於99年11月30日因系爭分割共有物判決確定方終止（見原審卷一第91頁反面），上訴人應自99年12月1日起，始屬無權占用系爭土地，該相當於租金之不當得利請求起算日，亦應自99年12月1日起算。故被上訴人請求上訴人自99年12月1日起至103年6月23日止，因無權占用系爭土地相當於租金之利益，及自103年6月24日起至返還系爭土地日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。另上訴人請求上訴人給付自103年6月23日回溯5年即自88年6月24日起至99年11月30日止，無權占用系爭土地相當於租金之利益，則無理由。
⒊系爭1713土地位於高雄市○○區○○段，地目為建地，近左
營大路，附近有學校、蓮池潭，有土地登記謄本、google地圖等件可參（見原審卷第6頁、第359頁），交通、生活機能尚稱便利，復審酌系爭建物為未保存登記之老舊建物，且係供上訴人家人自住，亦據原審勘驗在卷，有勘驗筆錄可憑狀（見原審卷第126頁），認以申報地價年息7%計算相當於租金之不當得利，應屬合理適當。查系爭土地自99年迄今之申報地價均為每平方公尺5802.4元，有地價第一類謄本可稽（見原審卷第245頁）。則薛家鈞得請求上訴人給付自99年12月1日至103年6月23日之不當得利為4,052元【計算式：（5,802.4元×26.87平方公尺×7%×7200/69120×42月/12）＋（5,802.4元×26.87平方公尺×7%×7200/69120×23/30（月）×1/12）＝4,052元】。暨自103年6月24日起至返還上開土地之日止，需按月給付被上訴人薛家鈞95元【計算式：5,802.4元×26.87平方公尺×7%×7200/69120×1/12＝95元】，即屬有據；另蔡佩蓁請求上訴人給付自99年12月1日至103年6月23日之不當得利為785元【計算式：（5,802.4元×26.87平方公尺×7%×1395/69120×42月/12）＋（5,802.4元×26.87平方公尺×7%×1395/69120×23/30（月）×1/12）＝785元】，暨自103年6月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付蔡佩蓁18元【計算式：5,802.4元×26.87平方公尺×7%×1395/69120×1/12＝18元】，亦屬適當，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。民法第229條第2項規定。被上訴人係於原審以104年4月7日民事辯論意旨狀始追加上訴人請求給付不當得利暨加計法定遲延利息（見原審卷第220頁），該辯論意旨狀繕本於104年4月14日以寄存送達方式送達上訴人（見原審卷第247頁）。而寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第2項定有明文。該寄存送達應自104年4月24日發生效力，上訴人應自104年4月25日發生遲延責任，而自該日加計法定遲延利息。至於不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。固為民法第182條第2項所明文。惟所稱就受領之利益附加利息，該利益限於金錢為限（見學者 王澤鑑 著，債篇總論㈡不當得利，頁212，1991年1月3版）。上訴人所受利益係逾越其應有部分之範圍使用收益，為物之占有，該受益非為金錢，自無上開規定之適用。是此，薛家鈞、蔡佩蓁所請求上訴人給付自99年12月
1日至103年6月23日之不當得利各為4,052元、785元，均應自104年4月25日起加計法定遲延利息，逾此範圍之法定遲延利息請求，並無理由。
⒌從而，薛家鈞、蔡佩蓁請求上訴人給付自99年12月1日至10
3年6月23日之不當得利依序合計4,052元、785元，均應自104年4月25日起至清償日止，加計法定遲延利息，及自
103年6月24日起至返還系爭土地之日止，按月依次給付95元、18元，即屬正當，逾此部分之請求，即非正當。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條之規定，請求上訴人將系爭建物拆除，將占用之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體；且應依次給付薛家鈞、蔡佩蓁4,502元、785元，及均自104年4月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自103年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月各給付薛家鈞、蔡佩蓁95元、18元，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。就上開准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞求予廢棄改判，非有理由，應駁回此部分之上訴。就上開不應准許部分（除確定部分外），原審為被上訴人勝訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國106年11月29日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官蘇姿月法官張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年11月29日
書記官戴志穎